基本介紹
- 中文名：在先權利
- 外文名：prior right
- 所屬領域：商業
- 依據：《商標法》
- 性質：術語
對商標的保護,保護權,保護其他權利,制止惡意搶注,自我保護方法,
對商標的保護
《商標法》所保護的在先權利是指在商標申請註冊之前即已存在併合法有效的權利。同時，當出現不同主體在相同類似商品上同日申請相同近似商標，以及以不正當手段搶先申請註冊他人使用在先並有一定影響的商標等情形時，《商標法》亦對在先使用商標提供保護。因此，對商標的在先使用雖然不能形成嚴格意義上的權利，但在特定情形下也可成為《商標法》所保護的準權利。本文擬從縱橫比較的角度評述《商標法》對在先權利（含在先準權利）的保護，並對《商標法》第三十一條的理解與使用發表意見。
中國1982年制訂的《商標法》規定了註冊原則與申請在先原則作為商標確權的基本原則，1993年的修訂保留了上述原則。但是，受當時的歷史局限，立法中缺乏對馳名商標、商標權之外的其他權利以及未註冊商標進行保護的條款，而理論界對註冊原則和申請在先原則的理解也存在絕對化的傾向。1995年杭州發生了“天平”、“天稱”商標搶注事件，即有的企業將他人已使用並形成一定區別力（知名度或聲譽）的“天平”、“天稱”商標，搶先在相同或類似商品/服務上申請註冊。1998年深圳某公司搶注商標事件經新聞媒介披露後再次引起人們的關注。上述事件涉及到馳名商標的保護、商標權之外的其他權利以及未註冊商標的保護等問題，由於當時的法律法規未對這些問題作明確規定，不僅給執法機構提出了嚴峻的挑戰，也引發了激烈的學術爭論。最終，認為上述搶注行為違反了誠實信用原則而應予以制止的觀點逐漸得到公認。
2001年修訂的《商標法》第九條規定：“申請註冊的商標，應當具有顯著特徵，便於識別，並不得與他人在先取得的合法權利相衝突。”從立法技術層面上看，第九條置於總則部分，具有基本原則的意義，起到宣言作用。而對在先權利的具體保護措施則在之後的第十三、十四條（馳名商標保護條款）、第二十八、二十九條（保護在先註冊、在先申請、及在同日申請的特殊情況下在先使用商標的條款）以及第三十一條（保護其他在先權利及制止不正當搶注條款）中予以細化，體現了由抽象到具體、由一般到特殊的立法技術。從內容上來看，第九條的原則規定與之後的具體保護措施基本上涵蓋了馳名商標的保護、商標權之外的其他權利以及未註冊商標的保護等問題，使絕對奉行註冊原則與申請在先原則可能導致的利益失衡得到了有效的彌補，這在立法上是一個明顯的進步。
橫向比較——中國《商標法》對在先權利的保護制度的特點與不足
TRIPS協定對在先權利的關注體現在第16條之1款，“註冊商標所有人應享有專有權防止任何第三方未經許可而在貿易活動中使用與註冊商標相同或近似的標記去標示相同或類似的商品或服務，以造成混淆的可能。如果確將相同標記用於相同商品或服務，即應推定為已有混淆之虞。上述權利不得損害任何已有的在先權，也不得影響成員依法使用而確認權利效力的可能。”可見，TRIPS協定對在先權利的保護是從對商標權的行使加以限制的角度來規定的，屬於解決已註冊商標與他人在先權利出現衝突的一種制度安排。《日本商標法》也有類似的規定，其第二十九“與他人的專利權等的關係”規定：“商標權者、專有使用權者或通常使用權者，在指定商品或指定服務上使用註冊商標的形態與該商標註冊申請日前他人的專利權、實用新型權或外觀設計權，或與該商標註冊申請日前他人已經產生的著作權相牴觸時，不得在指定商品或指定服務中相牴觸的部分上，以其形態作為註冊商標使用。”上述規定與TRIPS第16條之1款的精神較為接近，而且更具操作性。同時，其他一些國家在商標立法中規定，與在先權利的衝突是拒絕商標註冊的合法理由，或者將其規定為商標無效或者被撤銷的合法理由。
相較而言，中國《商標法》對於在先權利的保護則主要體現在商標確權的程式中，包括在註冊申請的審查程式中將與在先權利相衝突直接作為駁回理由、在異議以及爭議程式中給予在先權利人提供阻止在後申請商標獲準註冊或撤銷其註冊的救濟。其次，第七章“註冊商標專用權的保護”部分的相關規定也可以理解為對在先商標專用權的保護。但是，《商標法》保護在先權利的相關規定仍然存在一定的缺陷，表現在：
第一、內容上不夠全面。《商標法》主要是在商標確權過程中對在先權利加以保護，而對享有專用權的商標與在先權利的衝突則缺乏明確而完整的規定。例如，關於已註冊商標在被撤銷之前與他人在先權利相互衝突的解決機制不夠全面，也未涉及不可爭議的註冊商標（即註冊滿五年，且未違反禁用條款及未惡意侵犯馳名商標權益的商標）與他人在先權利相互衝突應如何處理等問題。
第二、體例上不夠完善。2001年修訂《商標法》主要著眼於使《商標法》在內容上與TRIPS協定相一致，在體例上則基本援用了原有框架，而對相關條款內在邏輯的完整統一缺乏較為深入的考量。在有關保護在先權利的條款規定上表現為：1、條款分散，且彼此之間缺乏有機的呼應；2、邏輯層次不清楚，例如，第三十一條實際上規定的是兩類情形，不宜作為一條規定，或者至少應分作兩款。
第三、對其他權利的種類未予列舉。國外商標立法涉及在先權利保護的條款大都列舉了在先權利的種類，這種列舉式規定更便於行政及司法實踐中的理解與運用。
第四、文字表述上有一定問題。例如，第三十一條所述之“在先權利”應指除商標專用權之外的其他在先權利，但僅從該條的文字表述則難以推斷出上述含義。
保護權
《商標法》第二十八條規定，與在先註冊商標相衝突的申請註冊商標，應予以駁回。在特定情形下，即出現不同主體在相同類似商品上同日申請註冊相同近似商標的，應初步審定在先使用人之申請註冊商標。此特定情況下的使用在先原則是對申請在先原則的有效補充，為1982年以來的商標立法所一直堅持。
新《商標法》第十三、十四條關於保護馳名商標的規定則更具有劃時代的意義。馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉並享有較高聲譽的商標。這主要是從事實狀態的角度進行的描述。從法律制度的層次上講，馳名商標不是指任何特定的商標，而是滿足一定條件的商標均可能獲得的一種特別保護，是對一般商標保護制度的補充。
中國對馳名商標保護工作的實踐經歷了一個漸進的過程，其間出現了一些認識上的誤區。突出表現在一些企業將“馳名商標”混同於行銷意義上的“名優品牌”，將認定馳名商標作為提升企業知名度、商標知名度，從而促銷產品的手段來看待。這種錯誤認識並未因商標法的修訂而立即消失，在新《商標法》實施之後，依據馳名商標保護條款提出的商標異議中，相當部分就屬於“醉翁之意不在撤銷被異議商標，而在乎認定馳名商標”。其實，馳名商標一方面是一種事實狀態，另一方面，在傳統的商標保護手段無法對損害事實進行救濟時，通過認定馳名商標、給予擴大範圍的保護來提供救濟是馳名商標保護制度的核心。因此，出於追逐商業利潤的目的對認定馳名商標趨之若鶩是本末倒置的做法。為消除上述誤區，應當堅決貫徹兩個原則，即個案認定原則和被動保護原則。所謂個案認定原則，是指在具有適當訴求的案件中對馳名商標的認定結果只對本案有效，其認定結果不具有延續性。如果之後又發生相關訴求，前述認定結果也只具有參考價值。所謂被動保護原則，是指商標主管機關或人民法院只能應當事人的請求對相關商標是否馳名進行認定，並提供擴大保護，不主動進行認定工作。
對第三十一條的理解與適用
《商標法》第三十二條規定，申請商標註冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有一定影響的商標。前文已述，該條規定在內在邏輯、文字表達等方面尚有可商榷之處，但所謂瑕不掩瑜，這些缺憾並不能抹殺它在《商標法》保護在先權利體系中發揮的重要作用。
保護其他權利
國外商標立法大多列舉了在先權利的種類，例如：《歐洲共同體商標條例》對“名稱權、肖像權、著作權和工業產權”進行明確的保護。”德國《商標和其他標誌保護法（商標法）》保護的在先權利範圍是“1、名稱權；2、肖像權；3、著作權；4、植物品種名稱；5、地理來源標誌；6、其他工業產權”。…《法國智慧財產權法典》規定，“侵犯在先權利的標記不得作為商標，尤其是侵犯：1、在先註冊商標或保護工業產權巴黎公約第六條之二所稱的馳名商標；2、公司名稱或字號，如果在公眾意識中有混淆的危險；3、全國範圍內知名的廠商名稱或標牌，如果在公眾意識中有混淆的危險；4、受保護的原產地名稱；5、著作權；6、受保護的工業品外觀設計權；7、第三人的人身權，尤其是姓氏、假名或肖像權；8、地方行政單位的名稱、形象或聲譽。”
（一）肖像權
實踐中因申請註冊商標而損害他人肖像權的情形極為少見，主要原因在於：商標局對於申請商標中含有自然人肖像的，均要求申請人提供經公證的、該自然人授權其使用肖像進行商標註冊的書面檔案。然而，即使如此也並不能絕對避免衝突的發生。例如，自然人甲事先授權乙公司以其肖像作為商標申請註冊，但當該商標被商標局初步審定公告之後，甲卻提出異議，認為其授權行為系受乙公司欺詐所做之非真實意思表示，乙公司申請註冊的商標侵犯了其肖像權，不應準予註冊。筆者認為，自然人授權他人以自己肖像註冊商標屬於當事人之間的一種契約關係。由於此種契約的標的與自然人的人身權（肖像杈）關係密切，自然人在契約生效後反悔的，難以通過強制方式實際履行契約——因為強制實際履行不能違反契約本身的性質和法律，違反自然人意願而使用其肖像將與民法保護肖像權的規定相背離。此時，申請商標因授權效力歸於消滅而構成對他人肖像權的侵害，應當不予核准註冊（已註冊的得因肖像權人在法定期限內提出爭議而被撤銷）。至於肖像權人與商標申請人之間因授權使用肖像的契約不能履行而產生的糾紛屬於另一種法律關係，應由當事人通過其他途徑解決。
（二）姓名權
所謂姓名是指自然人用來標明身份、以區別於他人的文字或文字的組合。姓名存在廣義、狹義之分。狹義的姓名即為本名。廣義的姓名包括自然人本名以及字、號、筆名、藝名等區別自然人人身特徵的文字元號。
第一、商標中含有與在世的名人姓名完全相同的文字。首先，所謂完全相同是指商標的文字與他人的姓氏與名字均相同，如果只含有姓氏或者名字則不符合條件。其次，該自然人應尚在人世。當然，使用已故自然人的姓名作為商標申請註冊並非全然合法，在特定情況下，如果該商標的註冊與使用將產生不良的社會影響，也應當拒絕其註冊。最後，該他人為名人。所謂名人，是指在社會上享有較高知名度的人物，也可稱為公眾人物，與此相對應的是普通人。如果商標中含有的僅是與普通人姓名相同的文字，將不會引發侵犯姓名權的問題。因為對於普通人而言，姓名主要起到表示其身份的作用，其姓名權受侵犯主要表現為他人在民事行為中盜用或假冒其姓名而造成損害，商標的基本功能在於表示商品或服務的來源，而這種表示作用一般不與自然人的身份相聯繫。在商標審查實踐中，商標局要求申請人就含有姓名的商標申請提供權利人的授權書以及公證機關的公證書，因此，上述資料是申請註冊含有姓名的商標的必備形式要件。
第二、申請註冊商標的行為未取得名人的授權。
第三、申請商標如使用或予以註冊將損害名人的利益。公眾對於名人常常會產生非理性的喜愛甚至崇拜（極端的現象如一些青少年對於偶像派影視歌明星的狂熱追逐），如果將名人的姓名用於商業行銷，無疑將吸引消費者的注意力，而且，基於名人的聲望容易使消費者相信產品或服務具有良好的品質保證，從而激發其消費欲望，給商家帶來巨額利潤。名人通過自己奮鬥所形成的社會影響力可以被進行商業利用而帶來消費吸引力和商業利潤，這是普通人做不到的。正是這種商業利用的可能性賦予名人姓名以不同於普通人姓名的“潛在財產收益”能力。申請註冊含有名人姓名的商標可能造成消費者對商品的來源及品質保證發生混淆，進而侵犯了名人姓名的“潛在財產收益”，從而損害了名人的姓名權
第四、申請人在主觀上存在過錯。申請人在主觀上存在過錯是申請註冊商標侵犯他人姓名權的構成要件之一。故意以申請註冊商標的方式侵犯他人姓名權的，申請人應當有確定的動機、目的。例如，某企業在將某影視界名人的姓名作為商標申請註冊之後，通過媒體公然宣稱該名人是其產品的形象代言人（而事實上並不存在此種關係），這種侵犯他人姓名權的動機、目的就十分明確，侵害的故意十分確定。如果申請人的動機、目的查不清的，可以按後果確定申請人的過錯。因為過失同樣可以構成侵權，可以從損害後果來證明申請人的過失。
（三）著作權
認定申請註冊商標損害他人著作權應考察以下要件：
第一、申請註冊的商標使用了他人的作品。首先，著作權的客體範圍比較寬泛，可以作為商標註冊的可視性標誌主要包括美術作品（繪畫、書法、雕塑等）與攝影作品。因此，申請註冊商標損害他人著作權的情形主要表現為在商標中使用他人的美術作品和攝影作品。需注意的是，如果只是使用不受著作權法保護的標誌則不構成對他人作品的使用，例如，文學作品的名稱、小說中的虛擬角色的名稱等。其次，使用他人的作品包括複製和模仿兩種方式。以複製方式使用他人作品作為商標的行為較易辨別，而以模仿方式的使用則需認真比較商標的相關要素與他人的作品，分析異同，如果商標的相關要素與作品之間在構思、表現手法，以及視覺效果等方面的相似程度足以使普通消費者將商標與作品相互混淆或者將商標與作品的作者緊密聯繫，則可認定為模仿他人作品。
第三、申請註冊行為未經在先著作權人的授權。《著作權法》規定，使用他人作品應當同著作權人訂立許可使用契約，法律規定可以不經許可的除外。使用他人的美術作品和攝影作品不屬於法律規定的除外情形，應當經過權利人的許可，未經許可的使用行為構成侵權。
（四）專利權
認定申請註冊商標損害他人專利應考察以下要件：
第一、申請註冊的商標含有與他人專利權相互衝突的內容。受專利法保護的發明創造包括發明、實用新型和外觀設計三種類型。由於商標註冊的可視性要求，申請註冊商標可能與之發生衝突的情形主要見於外觀設計專利。外觀設計專利權保護的客體要素為形狀、圖案與色彩，因此，如果將他人外觀設計中具有顯著性的形狀、圖案、色彩作為商標申請註冊，就可能損害他人的專利權。判斷商標與外觀設計是否相衝突應注意以下問題：1、商標與外觀設計在整體上完全相同或極為近似，則可認定相互衝突；2、商標與外觀設計在整體上有一定區別，但在構成要素上存在相同或近似的，則只有當商標的顯著部分與外觀設計的顯著部分或要部（某些產品存在著容易引起一般消費者注意的部位，該部位稱為“要部”）相同或近似時，才可認定為商標與外觀設計相互衝突；3、商標與外觀設計所含文字相同或近似的，由於一般文字和數字的字型以及字音、字意不能作為要求保護的外觀設計的具體內容，同時，在外觀設計相近似性判斷中，產品外表所表現的包括產品名稱在內的文字是一種圖案，應當考慮其作為圖案的裝飾作用，而不應當考慮其作為文字的字意，故而，只有在商標與外觀設計所含文字的外觀相同或近似時才能認定為相互衝突。
第三、商標的使用商品與外觀設計的使用產品應相同或類似。如果商標的使用商品與外觀設計的產品不相同或者不相類，則不應認定商標損害了外觀設計專利權。
第四、申請註冊商標的行為未經在先專利權人的授權。
（五）廠商字號權
在商標審查實踐中，將與他人企業名稱相同或近似的文字作為商標申請註冊的情況極為罕見，更為常見的情況是將與他人企業字號（或商號）相同或近似的文字作為商標申請註冊。因此，一般情況下，申請註冊商標可能侵犯的不是企業名稱權，而是廠商字號權。
企業名稱實行的是分級登記管理體制，不同企業使用相同字號（或商號）的情況是允許的，而且，企業名稱與商標雖然同屬商業標誌，但它們受不同的法律法規調整，在功能上也存在區別。因此，不能一概認為企業名稱登記在先就可以禁止他人使用其名稱中的字號作為商標登記註冊。筆者認為，認定申請註冊商標損害他人廠商字號權應考慮以下要
第一、商標所含文字與他人廠商字號完全相同。此處所謂“商標所含文字”系指商標具有顯著性的文字，例如，指定使用在“餐館”服務上的“海爾居”商標的顯著性文字為“海爾”
（“居”字使用在上述服務上為通用名稱，不受保護），該商標的文字就應視為與他人的廠商字號“海爾”完全相同。
第二、廠商字號所含文字具有較強的獨創性。漢語或英文中具有固定用法的搭配不具有獨創性，例如“長城”、“聯想”等。臆造字、詞則有較強的獨創性，例如“澳柯瑪”、“SONY”等。廠商字號所含文字如非為獨創性較強的詞，普通消費者不容易將該詞與具體的廠商建立固定的聯繫。即使商標文字與該字號相同，消費者也不會對商標與廠商的關係發生混淆。
第三、在先廠商字號權人為知名企業，其廠商字號已為消費者所熟知。
制止惡意搶注
第一、對不正當手段應如何認定
所謂不正當手段，主要是指以違反誠實信用原則的方式申請註冊商標，也即申請人具有企圖竊取他人勞動成果（他人進行商標創意的智力勞動，以及通過使用商標過程中投入的宣傳、推介而凝結在商標上的商業信譽）的主觀惡意。但是，惡意作為一種心理活動，除非行為人自己承認，很難直接予以證明，通常需要依據客觀證據進行推理。一般而言，如果客觀證據能夠證明以下兩點，則可以認定申請人採用了不正當的手段：
1、申請人知曉或者理應知他人在先使用的商標。例如，申請人與他人曾經就標註該他人在先使用商標的產品存在經銷關係或者其他經濟關係；雙方為同一地區的同行業企業，且他人使用系爭商標已在當地具有影響，等等。
2、系爭商標是對他人在先使用商標的抄襲、模仿。例如，他人在先使用商標具有較為獨特的創意，而系爭商標與該商標在構成要素與視覺效果上都極為近似，則可認定申請人抄襲了他人的在先使用商標。
第二、是否應考慮系爭商標的使用商品
第三十一條的適用也必須考慮系爭商標的使用商品問題。如果將對未註冊商標的保護範圍擴大到非類似商品上，則該商標就會享受到與馳名商標同等的保護，這顯然是不妥當的。設若系爭商標確已馳名，則應逕行援用《商標法》第十三條保護馳名商標的條款，自然無第三十一條之適用餘地。
如果系爭商標的使用商品與他人在先使用商標的使用商品不相同且不類似，則系爭商標的註冊與使用不會對他人在先使用商標的使用造成妨害，也不會阻礙在先使用人就其商標取得註冊，對他人的權益並不構成實質的侵害。此情形下，不宜援用第三十一條否定系爭商標的註冊。假如系爭商標確是對他人在先使用商標的複製或抄襲，且該行為極為明顯，也應考慮是否適用第十條第一款第（八）項來解決糾紛，即考察該行為是否違反了誠實信用原則，並容易產生不良影響。
第三、如何認定在先使用商標具有一定的影響
注釋：
[1]深圳某公司自1995年底開始先後提出了200餘件商標註冊申請，主要包括兩種類型：其一是將與“鳳凰”、“熊貓”、“伊利”等幾十件有一定知名度的商標（含少數馳名商標）相同的文字在非類似商品或服務上註冊；其二是將與富島基金、國嘉實業、蘭生股份等幾十家上市公司簡稱（含簡稱的顯著部分）相同的文字在相關的商品或服務上註冊。針對該公司搶先申請註冊的商標，商標局及商標評審委員會通過撤銷、異議及爭議程式予以撤銷或裁定不予註冊。
自我保護方法
近來，經常可以在媒體上看到某類商品外觀設計專利權與另一類產品商標權發生衝突的訊息。專利權和商標權並不存在完全意義的相互侵權行為，因為必然有一個在先權利存在。從時間順序看，如果申請的專利在商標之後，則專利不具有新穎性；如果商標申請在後，則商標權與在先權利衝突，為無效的商標。這具體要看到底是誰在模仿和抄襲，因此，重要的是分析在先合法權益的獲取。
在先權利的證明，最終還是要依據企業所能提供的強有力證據。因此，企業為保護自身權利，最好在申請商標或者專利時，提前做好著作權登記，或者使用底稿、證人等，以更多的證據說明其在先權利。企業申請商標的時間需要1～ 2年，而獲得外觀設計專利一般為6個月，甚至更短。在時間上看，商標權利人相對處在劣勢。但是，商標初審證明僅是在先權利證據之一。在外觀設計專利獲得前，若已經使用該圖形、文字及立體形狀設計，在沒有獲得商標權時，也可以從著作權的角度維護自身權利。
