強制許可

強制許可，是指國務院專利行政部門依照專利法規定，不經專利權人同意，直接允許其他單位或個人實施其發明創造的一種許可方式，又稱非自願許可。

基本介紹

• 書名：強制許可
• 作者：林秀芹
• 出版社：法律
• 出版時間：2006-10-1

相關法條

第四十八條有下列情形之一的，國務院專利行政部門根據具備實施條件的單位或者個人的申請，可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可：

（一）專利權人自專利權被授予之日起滿三年，且自提出專利申請之日起滿四年，無正當理由未實施或者未充分實施其專利的；

（二）專利權人行使專利權的行為被依法認定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產生的不利影響的。

第四十九條在國家出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務院專利行政部門可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可。

第五十條為了公共健康目的，對取得專利權的藥品，國務院專利行政部門可以給予製造並將其出口到符合中華人民共和國參加的有關國際條約規定的國家或者地區的強制許可。

第五十一條一項取得專利權的發明或者實用新型比前已經取得專利權的發明或者實用新型具有顯著經濟意義的重大技術進步，其實施又有賴於前一發明或者實用新型的實施的，國務院專利行政部門根據後一專利權人的申請，可以給予實施前一發明或者實用新型的強制許可。

在依照前款規定給予實施強制許可的情形下，國務院專利行政部門根據前一專利權人的申請，也可以給予實施後一發明或者實用新型的強制許可。

第五十二條強制許可涉及的發明創造為半導體技術的，其實施限於公共利益的目的和本法第四十八條第（二）項規定的情形。

第五十三條除依照本法第四十八條第（二）項、第五十條規定給予的強制許可外，強制許可的實施應當主要為了供應國內市場。

第五十四條依照本法第四十八條第（一）項、第五十一條規定申請強制許可的單位或者個人應當提供證據，證明其以合理的條件請求專利權人許可其實施專利，但未能在合理的時間內獲得許可。

第五十五條國務院專利行政部門作出的給予實施強制許可的決定，應當及時通知專利權人，並予以登記和公告。

給予實施強制許可的決定，應當根據強制許可的理由規定實施的範圍和時間。強制許可的理由消除並不再發生時，國務院專利行政部門應當根據專利權人的請求，經審查後作出終止實施強制許可的決定。

第五十六條取得實施強制許可的單位或者個人不享有獨占的實施權，並且無權允許他人實施。

第五十七條取得實施強制許可的單位或者個人應當付給專利權人合理的使用費，或者依照中華人民共和國參加的有關國際條約的規定處理使用費問題。付給使用費的，其數額由雙方協商；雙方不能達成協定的，由國務院專利行政部門裁決。

第五十八條專利權人對國務院專利行政部門關於實施強制許可的決定不服的，專利權人和取得實施強制許可的單位或者個人對國務院專利行政部門關於實施強制許可的使用費的裁決不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴。

制度研究

廈門大學法學學術文庫作者：林秀芹

出版社：法律

出版時間：2006-10-1

入庫時間：2006-11-18

定價：37元

圖書內容簡介

錢重要還是命重要?這一顯而易見的問題在專利強制許可的語境下卻顯得撲朔迷離。專利強制許可制度作為防止濫用專利壟斷權、保護社會公共利益的重要武器，歷來是各國專利制度的重要組成部分。各國專利法在賦予技術所有者以專利壟斷權的同時，利用強制許可制度防止專利壟斷權可能造成的危機，保護公共健康和安全。但是，WTO體制下的TRIPs(TradeRelatedAspectsofIntellectualPropertyRights）過度保護專利權人的利益，嚴格限制強制許可制度的使用。特別是，TRIPs迫使所有的WTO成員將歷來備受爭議的藥品納入專利保護範疇。這樣，當愛滋病在亞、非、拉的許多開發中國家泛濫時，這些國家的病人因TRIPs的限制無法獲得價格上可以負擔的救命藥品。於是，產生了本段開頭令人心酸的問題。這種狀況引起國際社會對TRIPs第31條的廣泛關注，紛紛指責該條款的不足。為了克服弊端，2001年11月WTO成員部長會議通過的《多哈宣言》、2003年8月WTO總理會通過的《實施多哈TRIPs與公共健康宣言的決議》以及2005年底WTO部長會議通過的關於修訂TRIPs第31條(f）項的《香港宣言》，重申了專利強制許可制度的重要性，放寬了以公共健康需要為由使用強制許可的限制。但是，這些法律檔案只是放寬對藥品專利強制許可的限制，並沒有從根本上糾正TRIPs第31條的不足。

本書分別從不同的角度分析TRIPs第3l條存在的問題，並提出改善的途徑以及中國的對策。首先，歷史回顧表明：專利強制許可制度自19世紀中葉以來一直普遍存在於各國立法中，是各國平衡專利權人和社會公眾利益的重要手段。其次，TRiPs的立法史顯示：由於技術大國的肆意操縱，TRIPs沒有適當地平衡技術所有者和技術使用者的利益，過度強制專利權的保護，而對專利強制許可作過於嚴格的限制。再次，有關TRIPs第31條的兩起國際爭端表明：由於TRIPs對專利強制許可進行嚴格限制而且表述模糊，開發中國家使用強制許可制度時總是受到已開發國家的干預和威脅。這可能加劇TRIPs自身的不平衡，使開發中國家的社會公共利益不能得到有效的保護。同時，這種不平衡也可能產生過高的經濟成本。為了糾正這些不足，應當對-TRIPs作擴大解釋和修訂TRIP，使WTO成員可以較靈活地使用強制許可制度，為本國的公共利益服務.最後，本書指出，中國仍是一個開發中國家，需要使用強制許可制度以保護本國的社會公共利益，而中國的立法對專利強制許可的使用限制過嚴，沒有充分行使TBⅢs賦予的自主權，為此，應當進行修訂。

本書的研究對於澄清關於專利強制許可的困惑和誤解具有相當的理論意義；同時，對中國關於專利強制許可的立法、執法以及制定參與WTO相關論題的談判策略具有一定的指導作用。

圖書目錄

導言 一、TRIRs第31條存在的不足
二、TRIRs第31條與第30條的關係
三、本書的研究對象和內容概要
四、本書的理論和現實意義
第一章 專利強制許可制度的發展
第一節 專利強制許可制度的起源
第二節 專利制度和強制許可制度的發展
第三節 《巴黎公約》上下115年關於強制許可的論爭
第四節 強制許可制度在一些國家的發展
第五節 專利強制許可制度的新近發展
第二章 TRIPs中強制許可制度的立法史及不平衡性
第一節 在TRIPs談判過程關於強制許可制度的爭論
第二節 TRIPs的不平衡性及其在強制許可制度上的體現
第三節 TRIPs不平衡的原因
第三章 有關TRIPs第31條的案例分析
第一節 南非《藥品和有關物質管理法》
第二節 巴西《工業產權法》第68條爭議案
第四章 專利強制許可制度的法律經濟學分析
第一節 專利制度的法律經濟學分析
第二節 專利強制許可制度的法律經濟學分析
第三節 專利國際化背景下強制許可制度的法律經濟分析
第五章 頒發強制許可的事由
第一節 概述
第二節 拒絕交易
第三節 國家緊急情況
第四節 反壟斷或救濟反競爭行為
第五節 政府使用
第六節 依賴性專利
第七節 公共利益需要
第八節 未實施專利
第六章 頒發強制許可的條件和程式
第一節 頒發強制許可的條件
第二節 頒發強制許可的程式
第三節 強制許可決定
第四節 強制許可補償費的決定
第七章 專利強制許可的補償費
第一節 專利使用費概述
第二節 強制許可的補償費標準
第三節 強制許可補償費的計算方法
第四節 確定專利補償費應考慮的因素
第五節 確定補償標準的程式
第六節 具有代表性國家的相關實踐
第八章 關於藥品專利的強制許可
第一節 TRIPs簽署前藥品專利的強制許可情況
……
第九章 完善TRIPs第31條的途徑
第十章 完善中國專利強制許可制度的法律思考

醫藥專利

以HⅣ-AIDS問題為中心

作者：朴榮吉

[摘要：]TRIPS協定有關製藥專利方面的規定，對“所有技術領域內的物質以及製造方法”提供專利保護。在TRIPS協定的框架內與愛滋病鬥爭。專利的強制許可權主張讓受到死亡威脅的患者得到使用藥品的權利。

[關鍵字：]TRIPS協定；醫藥品專利；強制許可

一、TRIPS協定的專利規定及其對醫藥品的適用

⒈TRIPS協定有關製藥專利方面的規定

TRIPS協定27條（l）要求會員國對“所有技術領域內的物質以及製造方法”提供專利保護。一般認為這一條規定也適用於醫藥品專利的保護。同協定第70條⑻則更明確地規定了有關“醫藥——物質的專利保護”。

⒉TRIPS協定在醫藥專利方面的適用除外

TRIPS協定設定了兩條除外規定，第一條是對某些特殊醫藥品不提供專利保護。該條規定“在符合協定的範圍內，為了保障公眾保健及營養狀態，為了增進各國的社會、經濟及技術發展等重要領域的公共利益，可以採取必要的措施。”根據這一條，會員國為了防止公眾保健的大災難急需某種醫藥品的時候，可以宣告該醫藥品的專利為無效，而進行實施。2006年適用該除外條款的案例有，德國製藥公司Bayer的治療炭疽病的抗生素Cipro的專利被宣告為無效。

第二條除外規定是27條⑵的規定。該條規定會員國“為了保護人、動物或者是植物的生命或者健康，為了保護公共秩序或公序良俗，或為了避免環境的嚴重損害”可以適用專利除外。

⒊保留專利權人的排他性權利的例外

除了上述的除外規定以外，TRIPS協定規定了諸如強制許可權、平行進口、以實驗之目的的使用與早期使用、控制價格等限制專利權人的排他性權利的例外。

⒋最近的發展——有關TRIPS協定和公共保健的多哈宣言

開發中國家面臨的AIDS危機和他們在解決這一問題的過程中所遇到的經濟上的困境得到了多方的同情，並且開發中國家之間締結了強大的政治同盟。跨國製藥公司因得不到國際媒體的支持，2001年4月撤消了對南非提起的訴訟。基於政治上的理由，美國也向WTO撤消了對巴西的產業財產法（Industrial Property Law）提起的訴訟，巴西則承諾了制定有關強制許可權的法律之前和美國進行對話。對於這一問題聯合國人權委員會認為，容易購買所需藥品是人的權利，因此應該彈性地解釋TRIPS協定，使得人們能夠容易購買自己所需的藥品。

多哈宣言中各個成員國對“許多開發中國家和最低貧困國的公眾保健狀況的危險，尤其是HⅣ/AIDS、結核、瘧疾和其他傳染病所引起的危險”表示了擔憂。可以說，多哈宣言是對國際貿易機構的政治或法律關係的轉折點。其中最重要的一項是，規定了各個成員國家為了強制許可權的實施，有權確定國家緊急狀態或極度緊急狀態。

TRIPS協定第31條（b）規定了強制許可權的可能性，但是該條款沒有明確地規定何種情況屬於國家緊急狀態或極度緊急狀況。多哈宣言明確了各成員國有權決定上述內容。該宣言尤其是認為HⅣ/AIDS的流行屬於“國家的緊急狀態或極度的緊急狀況”。該條款實際上是賦予了因HⅣ/AIDS而荒廢的國家，可以通過宣告國家的緊急狀態的方式，實施TRIPS協定所規定的強制許可權。

二、在TRIPS協定的框架內與愛滋病鬥爭

⒈世界的HⅣ/AIDS患者大多在開發中國家。

（ l）巴西。巴西根據TRIPS協定於1996年修訂了專利法。新的產業財產法規定了有關醫藥品的專利。如果一個藥品在國外已獲得了專利，那么在巴西國內適用該藥品專利的時候，可以通過相關條款給予那個藥品以專利保護。但是，巴西政府通過1998年專利法相關條款的實施，開始生產了愛滋病藥物的Generic並無償提供給患者。1996年到2000年之內，和Generic競爭的其他愛滋病藥物的價格下降了79%。有了低廉的治療藥物，巴西的愛滋病死亡人口減少了一半，並且愛滋病患者的住院時間也減少了75%。除了相關條款以外，巴西的新產業財產法中還設定了通過強制許可權的實施而可以潛在性地降低愛滋病治療藥物價格之規定。

⑵泰國。在美國的壓力下，泰國於1992年修改了有關醫藥專利保護為內容的規定。1992年

的專利法設立了醫藥品專利委員會，賦予該委員會批准強制許可權的廣泛的權力。專利委員會負有以合理的價格充分、安定地供給己取得專利的藥品之責任。雖然專利法規定了廣泛的強制許可權，但是泰國政府對愛滋病藥物並沒有實施強制許可。那是因為，雖然很多人需要“雞尾酒療法”，但是泰國政府擔心強制許可權的實施會引起美國的制裁。泰國政府企圖和跨國企業協商來降低愛滋病治療藥的價格，其結果是2000年為止，泰國只有少數人獲得了接受雞尾酒療法治療的機會.而巴西的大多數患者則獲得了接受雞尾酒療法治療的機會。

⑶南非。南非是世界上HⅣ感染人數最多的國家。據統計結果預測2001年末，南非的HⅣ

感染患者達到了470萬人。在愛滋病如此猖獗的情況下，為了便於患者購買便宜的藥品，南非於1997年制定了《有關醫藥品的物品控制修正法》（Medicines and Related Substances Contro1Amend-ment Act in 1997，以下簡稱醫藥法）。該法賦予保健部部長批准醫藥品的平行進口和強制許可權的許可權。美國以該法暖昧的規定違背了TRIPS協定為由，把南非規定為需要監視的頭號對象國。南非的製藥協會（PMA）則代表國內和國外的40多個製藥公司向南非政府提起了訴訟。

迫於AIDS活動家和公共保健集團的壓力，2000年5月柯林頓總統發布了以撒哈拉沙漠以南的地區能夠以較便宜的價格購買愛滋病藥品為旨的行政命令。並且，2000年4月撤消了以南非政府為對象而提起的訴訟，認定南非的醫藥法符合TRIPS協定的規定。

⑷中國

A.中國的專利法

中國於1984年制定了專利法。和其他開發中國家一樣，1984年的中國專利法沒有明確地規定藥品方面的專利。根據同美國的協定中國於1992年修正了1984年的專利法，使得可以在製藥方面取得專利。該法同時嚴格地限制了強制實施權。中國又公布了保護1993年1月1日之前在國外獲得的醫藥專利的規定。尤其是強制許可權的規定和TRIPS協定是一模一樣的。從1992年的專利法第11條看來，有關平行進口的問題似乎應適用其國內法的規定。

B.巴西、泰國和南非的教訓

中國一方面作為WTO的成員國要遵守TRIPS協定，但是在另外一方面，同AIDS鬥爭的過程中，中國在學習和發展其他開發中國家的戰略方面具有優勢。巴西利用了專利法相關條款的實施，製造了貼有商標的愛滋病藥品的Generic，使得“相關條款”變成了“漏斗”，這樣的現象令人矚目。但是，中國的相關規定非常嚴格，使得無法採取巴西的方法。

泰國的經驗又給了中國另一個方面的啟示：通過和跨國製藥公司的價格協商，並不能達到合理地降低愛滋病藥品價格的目的，並且其效率低下。南非在和愛滋病的鬥爭中，既遵守了醫藥法的規定，又取得了成功。這給包括中國在內的愛滋病泛濫的開發中國家帶來了寶貴的經驗。南非以法律的形式具體地規定了有關愛滋病藥品為對象的強制許可權，使得降低愛滋病治療的價格而利用強制實施權有了法律的保障。

C.強制實施權

根據TRIPS協定第312條（b）的規定，中國的1992年專利法規定了強制實施權。迄今為止，中國企圖通過專利權的強制許可權的實施，解決治療日益增長的HⅣ/AIDS患者所面臨的法律上的障礙。為了降低過高的愛滋病治療藥品的價格，2006年該考慮強制許可權的實施。

D.平行進口

因為中國的1992年專利法賦予專利權人禁止進口一切專利商品的權利，所以平行進口是不可能的。即使存在可能性，因各個跨國製藥公司嚴格限制打折行為，實際上從同意降低價格的國家引進具有專利的愛滋病治療藥是幾乎不可能的。

三、專利的強制許可權

⒈強制許可權的目的

強制許可權雖然不是新概念，但是因為2006年製藥公司和市民團體在主張讓受到死亡威脅的患者得到使用藥品的權利，把它作為政治性的協定事項提出，受到了廣泛的關注。

⒉有關強制許可權的國際條約

（l)巴黎協定

巴黎協定是TRIPS協定之前有關保護智慧財產權方面最為重要的協定。TRIPS協定規定其專利方面的條款應遵守1967年的巴黎協定。

⑵TRIPS協定第31條的強制許可權

A.強制許可權的條件

TRIPS協定規定了一些有關強制許可權的限制。第一、只有在合理的協商失敗的情況下，才能發動強制許可權的實施（但是，在國家處於緊急狀態的時候這一限制將被免除）。第二、實施的範圍和期限僅限於許可權所承認的目的和期限之內。第三、許可權是非獨占性的，不能讓渡的權利。第四、許可權僅限於為了解決許可權的國內市場而實施。第五、獲得許可權的人，應根據情況適用當地補償專利權人。

B.不明確的術語

有關強制許可權爭議最大的問題是第31條（b）和（c）的有關狀況和目的之規定。對於如何判斷強制許可權是否具有合理的經濟價值，31條（h）的術語具有不明確性，對此亦有議論。

⑶為了強制許可權的實施而提出來的補償標準

有關第31條（h）之強制許可之“適當的補償”之規定，各個國家因採取的政策不同而具有不同的理解。開發中國家欲以最少的補償來理解該問題，並實現競爭，而已開發國家則採取了通過補償來保護投資的戰略。

⑴開發中國家的立場

對藥品等己獲得專利的產品，開發中國家因為貧窮而無法支付正常的市場價格。因此開發中國家以支付能力來理解第31條（h）的“適當的補償”。對於藥品等具有專利的產品，開發中國家沒有能力支付正常的市場價格，所以他們把“適當的補償”限制在國家的支付能力之內，以實現最少的補償。

A.以最少的補償來調整強制許可不僅不妨礙技術的革新，反而能促進技術的發展。

給智慧財產權賦予獨占性的權利的目的是為了提供技術革新的動機。對於已開發國家的強制許可權會弱化技術革新的動機的主張，開發中國家主張即使補償很少或沒有補償也不會妨礙技術的發展。實際上大多數開發中國家在特定的領域都規定了強制許可權。美國的專利法雖然沒有規定強制許可權，亦通過特別法來許可強制許可權的實施。

B.沒有損害之情況下的補償和為了彌補所喪失的利益總額的補償。

開發中國家主張，已開發國家的專利權所有者，不會因為強制許可權的一時性實施而受損害。因此，要求補償所花的費用和喪失的銷售額的全部，是沒有理由的。對此，美國判例支持如下的見解。在Leesona Corporation v. United States中聯邦抗訴法院認為補償“不以許可權人所獲得的利益，而是應以‘專利所有人’所喪失的利益”為基礎。

⑵已開發國家的立場

已開發國家希望補償全部的費用和所喪失的一切利益。

a.為了保護智慧財產權制度的技術開發的動機之目的，完全的補償是有必要的。已開發國家的製藥公司和已開發國家認為有必要促進投資和技術開發，所以對強制實施權的實施應以公正的市場價格來補償。所謂的“適當的補償”應指，所有權人的財產情況能夠保持和他的財產沒被利用的時候之財產狀況。這樣的標準意味著要補償正常市場價格之全部。

b.為了彌補專利權人因為強制許可權的實施而被生產的產品在灰色市場內流通而受到的損害，完整的補償是有必要的。

結論

如果對重要的藥品所實施的強制許可權是在製藥公司沒有盈利的可能性且不會向其投資的開發中國家為了公共目的實施，那么應該以“無償”來解釋TRIPS第31條的“充分的補償”。同時，應解釋TRIPS第31條不允許以灰色市場內的銷售為目的，而出口通過強制許可權的實施而製造的產品。

【轉載自】 《法治論叢》2005年第1期

許可制度

論WTO智慧財產權的保護制度

作者：徐惜民 發布時間：

[摘要]“青山遮不住，畢竟東流去”。歷經15年漫長艱辛的談判，中國終於邁進了WTO的門檻，成為其會員。這標誌著中國對外開放和現代化建設事業進入了一個里程碑意義的新階段。WTO是以法律規則為基礎的國際經濟組織，具有一整套系統的法律規定體系。其中，《馬拉哈什建立世界貿易組織協定》（GATT）、《服務貿易總協定》（GATS）和《與貿易有關的智慧財產權協定》（Trips協定），構成三大基本實體協定。Trips協定是一部“條約附加”行的協定，即在吸收和確認已有智慧財產權國際公約保護標準的基礎上，通過細化和提高保護標準，進一步規定了各類智慧財產權保護的實體規範。鄭成思先生曾說：“商品的自由流通、服務的自由流動和智慧財產權保護，構成世貿組織的三根支柱。在這三根支柱中，智慧財產權的地位最重要，因為智慧財產權與有形貨物買賣，以及服務貿易都有相當密切的聯繫，實際上智慧財產權保護是為商品的自由流通和服務的自由流動起保障作用的。”①

[關鍵字]權利限制、權利限制的限制、法定交叉許可、緊急狀態、改進專利

智慧財產權協定的“專利”一節是談判過程中最為困難的一部分，涉及到已開發國家與開發中國家相互之間爭議很大的問題，在WTO多哈部長會議上，智慧財產權與公共健康問題又成為爭議激烈的問題。開發中國家認為它們應當能夠以低廉的價格得到醫治愛滋病、結核病等疾病的“救命”良藥。由於這些藥物基本上是在已開發國家生產的價格昂貴的專利藥，窮國買不到或買不齊，以巴西為首的一些開發中國家要求Trips協定允許各國在發生大眾健康危機時採取特殊措施，如允許本國企業仿製外國專利藥。美國則擔心類似的特殊措施會被濫用，從而影響本國製藥業贏利。該會議最終取得的進展是各世貿組織成員可以在發生公共健康緊急狀態時採取突破藥品專利保護措施。②

一、專利的強制許可制度

Trips協定“專利”的一節，主要針對的是對專利的“權利限制”。這些條款包含三方面的內容：一是規定了允許成員進行什麼範圍的權利限制；二是不允許成員進行什麼範圍的權利限制；三是在允許的範圍內必須符合哪些條件。對於一般的權利限制，協定只作了原則的規定，但成員可以對專有權規定例外。“例外”，主要就是“權利限制”（即強制許可）。在絕大多數開發中國家都有強制許可條款，即在開發中國家授予專利權人特定年限的獨占的專利權，該期限經過後，權利人在獲取補償條件下必須將其專利許可當地工業使用。這種規定要求授予專利之後的不長時間內（如三年），專利應當在當地實施。如果專利不能或者沒有及時開發，就成為強制許可的對象。

（一）協定規定了例外應當符合的前提條件，即：③

⑴必須是為了不使專利妨礙第三方的合法利益而進行的限制；

⑵這種限制不能與專利的正常使用衝突（包括不能損害專利“被許可使用人”的利益）；

⑶這種限制不能夠不合理地損害專利權人的利益。

（二）Trips協定明文規定的事由及其他事由

Trips協定第31條第2項明文規定的事由有下列幾項：

⑴拒絕交易。即“在此種使用之前，擬使用者已以合理的商業條款和條件爭取權利人的授權，但在合理的期限內該爭取未獲成功，才允許此種使用。”該規定實際上與反壟斷有關，專利權是一種合法的壟斷權，但權利人濫用其壟斷地位，拒絕他人的合理使用要求，就是拒絕交易性質的濫用壟斷地位。④

為獲得基於強制交易的強制許可，利害關係人應當證明其已以合理的商業條款和條件爭取權利人的自願授權，但在合理的期限內遭到拒絕或者未予答覆。

⑵緊急狀態和極端情勢。這就是“在成員處於國內緊急狀態、其他緊急情勢或者非商業公共使用的情況下，可以豁免這些條件。但是，在國內緊急狀態或者其他緊急情勢的情況下，應在合理的時間內及時通知權利人。”此種強制許可的事由是緊急狀態或與此類似的原因，如與公共健康和營養相關的餓情勢。

⑶反競爭行為。強制許可可以為救濟反競爭行為，成員不必適用⑵和⑹項規定的條件。在此種情況下確定補償時，應當考慮糾正反競爭行為的需要。”美國就按其謝爾曼反托拉斯法適用這種強制許可。

救濟反競爭行為的強制許可是Trips協定第8條第2項規定的禁止濫用智慧財產權原則的具體運用。這種許可必須給予權利人補償。糾正反競爭行為的需要，可以在決定補償數額中予以考慮，該規定允許降低補償，甚至免費許可（如美國）。⑤

⑷非商業公共使用。這可以發生在政府機關為完成使命而使用受保護的專利的情形。應當注意的是，此種使用不是必須由政府直接使用，也可以由私人享有，而且這類強制許可無須事先請求和通知。

⑸依賴型專利。Trips協定第31條第⑾項規定：“如果此種使用是為了利用一項（‘第二專利’），而該專利不經侵犯其他專利（‘第一專利’）即無法使用，則應當適用下列附加條件：①與第一專利中的發明相比，第二專利中的發明應當涉及具有重大經濟意義的重要技術進步；②第一專利的所有人應當有權以合理的條件以交叉許可方式使用第二專利中的發明；③對第一專利授予的使用不得轉讓，除非與第二專利一併轉讓。”這是一種基於專利的依賴性而授予的強制許可。

在這類強制許可中，第二專利必須具有“重大經濟意義的重要技術進步”。這種專利實際上是一種“改進專利”，在有些國家，改進專利對電子類行業的發展具有重要意義。然而，改進專利獲取原專利的強制許可，必須取決於兩者之間的經濟和技術價值的價值對比。該價值對比的標準取決於授予專利的國家的經濟和技術條件，以及所涉及的專利所有人的規模和實力。因此，在發展中國家具有重大經濟性的專利，在已開發國家卻未必如此。

⑹其他事由。Trips協定第31條規定的強制許可事由是一種示例性規定，成員在其國內法中還可以規定其他的強制許可事由。如：公共利益事由；環境保護事由；沒有實施或實施不充分；國家出口的需要。

（三）強制許可的限制條件（鄭成思稱為“權利限制的限制”）⑥

儘管Trips協定對強制許可的事由規定得較靈活，但對授予強制許可的條件卻規定得很具體，這就是：

⑴對強制許可（或者政府使用），必須“個案處理”，不能把某一個強制許可證的授予經驗，作為常規或通則普遍使用。

⑵在申請或批准強制許可證之前，都應當參考伯爾尼公約附屬檔案中關於著作權強制許可證的規定。因為，智慧財產權協定基本上把伯爾尼公約中的頒發強制許可證的條件借用到專利強制許可制度中來了，只是增加了“國家緊急狀態”及“其他特別緊急情況”。

⑶如果有關專利涉及半導體技術，則頒發強制許可證的限制就更多。

⑷一切強制許可證，都只能是“非專有”的、“非獨占”的。這就是說，在政府強制許可第三方使用某項專利的內容之後，該專利人本人仍有權自己使用，或通過契約許可其他人使用。

⑸強制許可證一般不得轉讓，除非與企業或企業的商譽一道轉讓。

⑹使用強制許可證製作出的產品，主要供應國內市場。

⑺一旦導致強制許可的條件消失並且不會再發生，則應當停止使用（又稱為“情勢還原原則”）。

⑻對於強制性地許可“依賴型專利”的情況，應當受到更多限制，滿足Trips協定第31條最後一項的條件。

⑼法定交叉許可證制度。交叉許可制度有利於防止“第一專利”權人及“第二專利”權人雙方（尤其是防止後者）不合理地阻止對方實施相關專利。這一規定雖然與“強制許可”並收在一條中，但實質屬於“法定許可”。一般講來，強制許可制度可以由公眾中不確定的人利用，“法定許可制度”只能由確定的人（第一或第二專利所有人之一）去利用。⑦

⑽所有“非自願許可”，都須支付使用費，不得無償使用。

⑾凡作出非自願許可的決定，均須為權利人提供要求複審的機會，對於非自願許可場合支付使用費的數額，也應提供複審的機會（司法複審和行政複審）。

二、中國專利的強制許可制度

中國《專利法》第六章和《專利法實施細則》第五章均規定了“專利實施的強制許可”。

（一）事由

《專利法》規定了三種事由：

一是未能在合理長的時間內獲得這種許可時的強制許可。《專利法》第48條規定：“具備實施條件的單位以合理的條件請求發明或者實用新型專利權人許可實施其專利，而未能在合理長的時間內獲得這種許可時，國務院專利行政部門根據該單位的申請，可以給予實施該發明專利或者實用新型專利的強制許可”。《專利法實施細則》第72條規定：“自專利權被授予之日起滿3年後，任何單位均可以依照專利法第48條的規定，請求國務院專利行政部門給予強制許可。請求強制許可的，應當向國務院專利行政部門提交強制許可請求書，說明理由並附具有關證明檔案各一式兩份。國務院專利行政部門應當將強制許可請求書的副本送交專利權人，專利權人應當在國務院專利行政部門指定的期限內陳述意見；期滿未答覆的，不影響國務院專利行政部門作出關於強制許可的決定。”

二是國家作出緊急狀態等非常情勢的強制許可。《專利法》第49條規定：“在國家出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務院專利行政部門可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可。”

三是促進新發明實施的強制許可。《專利法》第50條規定：“一項取得專利權的發明或者實用新型比前已經取得專利權的發明或者實用新型在技術上先進，其實施又有賴於前一發明或者實用新型的實施的，國務院專利行政部門根據後醫專利權人的申請，可以給予實施前一發明或者實用新型的強制許可。在依照上款規定給予實施強制許可的情形下，國務院專利行政部門根據前一專利權人的申請，也可以給予實施後一發明或者實用新型的強制許可。”

《專利法》第51條規定“依照本法規定申請實施強制許可的單位或者個人，應當提出未能以合理條件與專利權人簽訂實施許可契約的證明”。該條規定了強制許可的申請人的舉證責任。

（二）程式

《專利法》第52條國務院專利行政部門作出的給予實施強制許可的決定，應當予以登記和公告。

給予實施強制許可的決定，應當根據強制許可的理由規定實施的範圍和時間。強制許可的理由消除並不再發生時，國務院專利行政部門應當根據專利權人的請求，經審查後作出終止實施強制許可的決定。

（三）限制和補償（報酬）⑧

《專利法》第53條規定：“取得實施強制許可的單位和個人不享有獨占的實施權，並且無權允許他人實施。”

《專利法實施細則》規定，國務院專利行政部門作出的給予實施強制許可的決定，應當限定強制許可實施主要是為供應國內市場的需要。強制許可涉及的發明創造是半導體技術的，強制許可實施僅限於公共的非商業性使用，或者經司法程式或者行政程式確定為反競爭行為而給予救濟的使用。

《專利法》第54條規定：“取得實施強制許可的單位或者個人應當付給專利權人合理的使用費，其數額由雙方協商；雙方不能達成協定的，由國務院專利行政部門裁決。”《專利法實施細則》第73條規定，依專利法第54條，請求國務院專利行政部門裁決使用費數額的，當事人應當提出裁決請求書，並附具雙方不能達成協定的證明檔案。國務院專利行政部門應當自收到請求書之日起3個月內作出裁決，並通知當事人。

（四）司法審查

《專利法》第55條規定了強制許可的司法審查，“專利權人對國務院專利行政部門關於實施強制許可的決定不服的，專利權人和取得實施強制許可的單位或者個人對國務院專利行政部門關於實施強制許可的使用費的裁決不服的，可以自收到通知之日起3個月內向人民法院起訴”。

二、中國立法與Trips協定的差異之處

1、工業品外觀設計能否作為專利權？

在今天，大多數國家都保護工業品外觀設計。對工業品外觀設計，巴黎公約作為一項最低要求，規定各成員國都必須給予保護。但巴黎公約並沒有具體要求採用什麼樣的法律去保護。在有些國家，工業品外觀設計與“實用藝術品”（即著作權法的保護對象）被視為一律。工業品外觀設計可以說是“工業著作權”的第一個保護對象，也是其出現的第一個推動因素。

早在1806年，法國就頒布了工業品外觀設計專門法，給它以工業產權的保護。但很多美術創作成果同時符合1806年法和1793年法國著作權法的保護要求，如何區分哪些外觀設計只能由工業產權法保護而不能受著作權法保護，這成了個難題。直至1968年，英國頒布了一部“外觀設計著作權法”，“特別工業著作權”的概念正式出現了。此後，一些國家在工業品外觀設計的保護上效仿了英國的作法（如新加坡、德國）。智慧財產權協定在專門把工業品外觀設計的保護加以強調的同時，又允許各成員自由選擇以什麼樣的法律加以保護。在中國，工業品外觀設計適用《專利法》來保護。但中國稱這種權利為“專利”，2006年至少產生了一種副作用。有人獲得外觀設計專利後，就在其銷售的產品上標出“已獲專利”，卻很少有標出“已獲外觀設計專利”的，這在某種程度上欺騙（至少是誤導）了消費者。因為消費者往往把“專利”等同於“發明專利”。而在其他國家，則不會出現此類問題，因為在那“外觀設計權”不被稱為“專利”。⑨

2、對工業品外觀設計是否應採用強制許可？

Trips協定並未提及工業品外觀設計的強制許可，而在多數以工業產權法保護外觀設計的國家，並不允許對外觀設計採用強制許可制度。中國專利法也只規定了對發明專利和實用新型專利的強制許可。但協定允許成員對工業品外觀設計權給予一定限制，但該限制必須符合三個前提：

⑴它們必須是為保證第三方的合法利益不至於受到外觀設計專有權不應有的影響。

⑵不能妨礙有關設計的正常使用，包括不能妨礙合法的被許可人的利益。

⑶不能超過合理限度，以致損害權利人的利益。

實踐中，中國只對發明專利、實用新型專利、著作權等可以採用強制許可，從不對商標權、外觀設計專利權採用強制許可。而Trips協定既沒有明文禁止，也無明文允許，留下了一個值得探討的問題。

注釋：

①鄭成思：《智慧財產權法——新世紀初的若干研究重點》，法律出版社2004年版，第278頁。

②孔祥俊：《WTO智慧財產權協定及其國內適用》，法律出版社2002年版，第228-229頁。

③鄭成思：《智慧財產權法——新世紀初的若干研究重點》，法律出版社2004年版，第339頁。

④孔祥俊：《WTO智慧財產權協定及其國內適用》，法律出版社2002年版，第257頁。

⑤See P.Mendes da Costa，‘Patent Harmonization through GATT:TRIP or TRAP?,Patent World’，（September 1992）；轉載於孔祥俊：《WTO智慧財產權協定及其國內適用》，法律出版社2002年版，第258頁。

⑥鄭成思：《智慧財產權法——新世紀初的若干研究重點》，法律出版社2004年版，第339頁。

⑦鄭成思：《智慧財產權法——新世紀初的若干研究重點》，法律出版社2004年版，第341頁。

⑧孔祥俊：《WTO智慧財產權協定及其國內適用》，法律出版社2002年版，第262-263頁；《專利法》（2000年8月25日）；《專利法實施細則》（2001年6月15日）。

⑨鄭成思：《智慧財產權法——新世紀初的若干研究重點》，法律出版社2004年版，第332頁。

（作者單位：江蘇省常州市天寧區人民法院）