正當防衛，指對正在進行不法侵害行為的人，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成一定限度損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。 根據《刑法》第二十條規定，為使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行中的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。
無限正當防衛，是指對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，而採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，仍然屬於正當防衛，不負刑事責任。
正當防衛超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。
2018年9月，最高人民法院發文指出，要適時出台防衛過當的認定標準，鼓勵正當防衛。
基本介紹
- 中文名：正當防衛
- 外文名：justifiable defense；legitimate defence
- 適用範圍：《中華人民共和國刑法》
- 拼音：zheng dang fang wei
- 學科：法律
概念,符合條件,特徵,立法,意義,構成,一、起因條件,二、時間條件,三、主觀條件,四、對象條件,五、限度條件,防衛過當,假想防衛,特別防衛,防衛誤區,互毆防衛,不法侵害,案例,
概念
根據《刑法》第二十條規定，為使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行中的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。
無限正當防衛，是指對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，而採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，仍然屬於正當防衛，不負刑事責任。
正當防衛超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。
符合條件
它應該符合下列條件：
一、正當防衛所針對的，必須是不法侵害；
二、必須是在不法侵害正在進行的時候；
三、正當防衛不能超越一定限度。
正當防衛（又稱自我防衛，簡稱自衛），是大陸法系刑法上的一種概念。為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，仍然屬於正當防衛，不負刑事責任。其與緊急避險、自助行為皆為權利的自力救濟的方式。
特徵
正當防衛的本質在於制止不法侵害，保護合法權益。它有以下基本特徵：
1．正當防衛是目的正當性和行為的防衛性的統一。
目的正當性是指正當防衛的目的是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害。行為的防衛性是指正當防衛是在合法權益受到不法侵害的時候，同不法侵害做鬥爭的行為。他既是法律賦予公民的一種權利，又是公民在道義上應盡的義務，是一種正義行為，應受到法律的保護。目的正當性與行為的防衛性具有密切的聯繫。首先，目的的正當性制約著行為的防衛性。其次，行為的防衛性體現著目的的正當性，是目的正當性的客觀表現。
2．正當防衛是主觀的防衛意圖和客觀上的防衛行為的統一。
防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。正當防衛在客觀上對不法侵害人造成了一定的人身或者財產的損害，因此具有犯罪的外觀。但是，正當防衛與犯罪具有本質的區別，我們只有看到正當防衛制止不法侵害、保護國家和其他合法權益的本質，才能真正把握住正當防衛不負刑事責任的依據。
3．正當防衛是社會政治評價和法律評價的統一。
正當防衛的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而且客觀上具有制止不法侵害、保護合法權益的性質。因此，正當防衛沒有法益侵害性，這是我國刑法對正當防衛的肯定的社會政治評價；正當防衛不具備犯罪構成，沒有刑事違法性，因此，正當防衛不負刑事責任，這是我國刑法對正當防衛的肯定的法律評價。在這個意義上說，正當防衛是排除社會危害性和阻止刑事違法性的統一。
立法
德國1871年刑法典第53條規定：“由正當防衛而為的行為，不做處罰。所謂正當防衛，是因排斥對自己或他人正在發生的不正當侵害。所不可缺之防禦。雖超於正當防衛之程度，而因行為者之狼狽、恐怖、警愕。至於遂脫防禦之範圍時，不罰之。”現行刑法典第32條規定：“（一）正當防衛不違法。（二）為使自己或他人免受正在發生的不法侵害而實施的必要防衛行為，是正當防衛。”第33條規定：“防衛人由於惶恐、害怕、驚嚇而防衛過當者，不負刑事責任。”
奧地利刑法典第3條規定：“（一）對現在直接急迫的不法侵害，為保護自己或他人的生命、健康、身體、自由或財產，而為必要的防禦者，其行為不違法。但被侵害者所受之危害不大，且其防禦與引起防禦的侵害者的侵害，顯不相當者，不視為正當防衛。（二）逾越正當程度之防衛，或顯不相當之防衛，如純系由於慌亂、恐懼或驚愕者，以其因過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規定者為限，罰之。”第34條將“於類似阻卻責任或阻卻違法事由之情況下而為之”的犯罪行為作為量刑時的特別減輕事由。
法國1994年刑法典第122-5條規定：“在本人或他人面臨不法侵害的時候，出於保護自己或他人正當防衛的必要，完成受侵害行為的人，不負刑事責任，但所採取的防衛手段與侵害之嚴重程度之間不相適應之情況除外。為制止侵害某項財產的重罪而完成除故意殺人之外的防衛行為，在此種行為系實現目的所絕對必要，所採取的防衛手段與犯罪行為的嚴重程度相一致時，該防衛行為的人不負刑事責任。”第122-6條規定：“完成下列行為的人，推定其進行了正當防衛：1．夜間擊退破門撬鎖、暴力或詭計進入其居住場所的不正當侵害者；2．對盜竊犯或暴力搶劫進行自我防衛者。”
瑞士刑法典第33條規定：“遭受非法的攻擊，或可能遭受直接攻擊的人及其他任何人，均有權採用與該情況相當的方式，對此攻擊加以防禦。防衛過當者，法官依自由裁量減輕其刑，因過於激奮或驚慌失措而防衛過當者不罰。”
日本1907年刑法典第36條規定：“（一）為防衛自己或他人之權利，對於急迫的不正當侵害而採取的出於不得已的行為，不處罰。（二）超過防衛限度的行為，根據情節，可以減免或免除其刑罰。”
中國現行刑法規定：“為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，採取的制止不法侵害行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。”
比較上述各國立法可以引起我們如下思考：第一，德國、奧地利、法國、瑞士、中國的刑法均規定正當防衛不為罪，而日本、義大利的刑法卻規定正當防衛不處罰，這其中的分別體現了什麼？第二，中國明確規定防衛的範圍包括國家利益，而其餘幾國沒有強調這一點。另外對作為防衛範圍的權利之界定上，只有中國和奧地利明確規定，而且奧地利僅限於生命、身體、自由及財產，中國是否失之寬泛？第三，上述各國用不同的方式都規定了正當防衛必須針對正在進行的不法侵害，但奧地利和日本更進一步規定了侵害的急迫性，瑞士則把侵害局限於直接攻擊，中國是否也應進一步界定侵害的性質？第四，對於防衛行為的限度上述各國多數都明確規定“必要”、“相當”，而日本則強調不得已，中國是否應當借鑑日本的規定？第五，德奧瑞幾國對防衛人由於惶恐、害怕、驚嚇而防衛過當者有特殊處理，但又有不負刑事責任和不罰的區別，頗值得思考。這與中國的“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任”規定是否有相通之處？帶著這些思考，我們進一步來研究正當防衛的正當化根據及成立要件，冀以有所得。
2018年9月，最高人民法院發文指出，要適時出台防衛過當的認定標準、處罰原則和見義勇為相關糾紛的法律適用標準，鼓勵正當防衛，保護見義勇為者的合法權益。
意義
1．保障社會利益和其他合法權益免受不法侵害。
2．震懾犯罪分子使之不敢輕舉妄動。
3．鼓勵公民同正在進行的不法侵害做鬥爭。
構成
根據刑法的規定，只有同時具備下列五個要件才能構成正當防衛：
一、起因條件
不法侵害現實存在
正當防衛的起因必須是具有客觀存在的不法侵害。“不法”指法令所不允許的，其侵害行為構成犯罪為條件。對於精神病人所為的侵害行為，一般認為可實施正當防衛。但是並非針對所有的犯罪行為都可以進行正當防衛，例如貪污罪、瀆職罪等等不具有緊迫性和攻擊性的犯罪，一般不適用正當防衛制度。不法侵害應是由人實施的，對於動物的加害動作予以反擊，原則上系緊急避險而非正當防衛。不法侵害必須現實存在。如果防衛人誤以為存在不法侵害，那么就構成假想防衛。假想防衛不屬於正當防衛，如果其主觀上存在過失，且刑法上對此行為規定了過失罪的，那么就構成犯罪，否則就是意外事件。
巴黎“紅燈籠”茶館血案
巴黎“紅燈籠”茶館血案二、時間條件
不法侵害正在進行
不法侵害正在進行的時候，才能對合法權益造成威脅性和緊迫性，因此才可以使防衛行為具有合法性。不法侵害的開始時間，一般認為以不法侵害人開始著手實施侵害行為時開始，但是在不法侵害的現實威脅十分明顯緊迫，且待其實施後將造成不可彌補的危害時，可以認為侵害行為已經開始。例如恐怖分子在放置炸彈後，即使尚未引爆炸彈，但也構成不法侵害；為了殺人而侵入他人住宅的，即使尚未著手殺害行為，但也被視為不法侵害行為已經開始。不法侵害的結束時間——當合法權益不再處於緊迫現實的侵害威脅的時候，視為不法侵害已經結束。具體表現在：不法侵害人被制服，喪失了侵害能力，主動中止侵害，已經逃離現場，已經無法造成危害結果且不可能繼續造成更嚴重的後果。在財產性犯罪中，即使侵害行為已經構成既遂，但如果尚能及時挽回損失的，可以認為不法侵害尚未結束。例如：搶劫犯奪走他人財物，雖然搶劫罪已經完成，但是防衛人仍然可以當場施以暴力奪回財物，這也被視為正當防衛。在上述開始時間之前或者結束時間之後進行的防衛，屬於防衛不適時。具體分為：事前防衛（事前加害）或者事後防衛（事後加害）。前者被俗稱為“先下手為強”。防衛不適時不屬於正當防衛，有可能還會構成犯罪行為。
正在進行或者諸多跡象表明將要實施危害的行為都可進行正當防衛。
三、主觀條件
具有防衛意識
正當防衛要求防衛人具有防衛認識和防衛意志。前者是指防衛人認識到不法侵害正在進行；後者是指防衛人出於保護合法權益的動機。防衛挑撥、相互鬥毆、偶然防衛等都是不具有防衛意識的行為。防衛挑撥——為了侵害對方，故意引起對方對自己先行侵害，然後以正當防衛為由，對對方施以侵害。這被俗稱為“激將法”。因行為人主觀上早已具有犯罪意識，自不可能實施正當防衛。但仍為不法加害行為。相互鬥毆——雙方都有侵害對方身體的意圖。這種情況下，雙方都沒有防衛意識，因此不屬於正當防衛，而有可能構成聚眾鬥毆、故意傷害等罪名。但是，在鬥毆結束後，如果一方求饒或者逃走，另一方繼續侵害，則有可能不構成正當防衛。偶然防衛——一方故意侵害他人的行為，偶然符合了防衛的其他條件。例如，甲正欲開車撞死乙，恰好乙正準備對丙實施搶劫，而且甲對乙的犯罪行為並不知情。這種情況下，甲不具有保護權益的主觀意圖，因此也不構成正當防衛。
四、對象條件
針對侵害人防衛
正當防衛只能針對侵害人本人防衛。由於侵害是由侵害人本人造成的，因此只有針對其本身進行防衛，才能保護合法權益。即使在共同犯罪的情況下，也只能對正在進行不法侵害的人進行防衛，而不能對其沒有實行侵害行為的同夥進行防衛。如針對第三人進行防衛，則有可能構成故意犯罪或者假想防衛亦或是緊急避險。
也可以是對侵害人所帶協助其傷害的對象實施。
五、限度條件
沒有明顯超過必要限度
防衛行為必須在必要合理的限度內進行，否則就構成防衛過當。例如，甲欲對乙進行猥褻，乙的同伴丙見狀將甲打倒在地，之後又用重物將甲打死。這就明顯超過了正當防衛的必要限度。必須注意的是，並非超過必要限度的，都構成防衛過當，只有“明顯”超過必要限度且造成重大損害的，才是防衛過當。針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪所進行的防衛，不會構成防衛過當。例如，甲欲對乙實施強姦，乙即使在防衛中將甲打死，也仍然屬於正當防衛的範圍。
限度把握：
1．不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。對於不法侵害實行正當防衛，如果用輕於或相當於不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以採取大於不法侵害的防衛強度。當然，如果大於不法侵害的防衛強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛的必要限度。
2．不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對於認定防衛限度具有重要意義，尤其是在防衛強度大於侵害強度的情況下，確定該行為大於不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。
3．不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。
正當防衛不負刑事責任，它的主要意義在於保障社會公共利益和其他合法權利免受正在進行的不法侵害，鼓勵公民和正在進行的不法侵害做鬥爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動。可以說正當防衛不僅是免除正當防衛行為的刑事責任的法律依據，而且是公民與正在進行的不法侵害做鬥爭的法律武器。正確認識正當防衛，了解正當防衛的構成條件，有利於公民大膽地運用正當防衛的法律武器同不法侵害做鬥爭。
防衛過當
中華人民共和國刑法第二十條第二款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。
（一）防衛過當概念、特徵及罪過形式
防衛過當是指防衛明顯超過必要限度造成重大的損害應當負刑事責任的犯罪行為。防衛過當具有以下特徵：
防衛過當
防衛過當1．防衛過當的犯罪客體只能是其所構成的具體犯罪的客體。對於防衛過當，應當依據其罪過形式和客觀行為的性質，按照我國刑法分則的有關條文定罪量刑。
2．防衛過當在客觀上表現為正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害，但其具有防衛前提且不具有社會危害性，應當減輕或者免除處罰。
3．防衛過當構成犯罪的，行為人主觀上必然有罪過。這種罪過表現為行為人對自己的防衛行為是否會明顯超過必要限度的主觀心理態度。
關於防衛過當的罪過形式，主要有以下幾種情況：
（1）防衛人明知自己的防衛行為會明顯超過正當防衛的必要限度而造成重大損害，為了達到正當防衛目的而放任這種重大損害發生的，是間接故意的防衛過當。
（2）防衛人知道自己的防衛行為可能明顯超過了正當防衛的必要限度造成重大損害，但輕信這種重大損害不會發生，是過於自信過失的防衛過當。
（3）防衛人應當知道自己的行為明顯超過了正當防衛必要限度造成重大損害，因為疏忽大意而沒有預見，以至發生重大損害的，是忽視大意的過失。
（二）防衛過當的刑事責任
防衛過當的刑事責任包括兩個方面的內容：
防衛過當
防衛過當一是防衛過當的定罪；二是防衛過當的處罰。
防衛過當本身不是獨立的罪名，對防衛過當應根據防衛人主觀上的罪過形式及客觀上造成的具體危害結果來確定罪名。從司法實踐來看，防衛過當行為觸犯的罪名主要有（間接）故意殺人罪、過失致死罪、（間接）故意傷害罪和過失重傷罪。為了表明防衛過當的情況，在製作判決書時，應當註明因防衛過當而構成某種犯罪。
刑法第二十條第二款規定，對防衛過當：“應當減輕或者免除處罰”。因為在防衛過當的情形中防衛人主觀上是為了保護合法權益免受不法侵害，雖然對不法侵害者造成了不應有的損害，但其行為的客觀危害性比其他犯罪行為小的多，所以，對防衛過當應當減輕或者免除處罰。
（三）關於防衛過當刑事責任的規定，防衛過當應當負刑事責任。
但因為正當防衛行為是不法侵害引起的，是為了使被不法侵害者所侵害的客體免受正在進行的不法侵害，所以“應當減輕或免除處罰”。
（四）關於對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪採取正當防衛行為不負責任的規定。
本款是對第三款的重要補充。對於正在進行的行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，由於這些不法侵害行為性質嚴重，且強度大，情況緊急，因此，採取正當防衛行為造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。所謂“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，是指與行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架類似的暴力犯罪，如在人群中實施爆炸犯罪等。
假想防衛
假想防衛是指行為人由於主觀認識上的錯誤，誤認為有不法侵害的存在，實施防衛行為結果造成損害的行為。
對於假想防衛，應當根據認識錯誤的原理予以處理，有過失的以過失論，無過失的以意外事件論：
1．不法侵害行為的實際不存在。
所謂假想防衛，顧名思義，就是假設的想像的防衛而非真正的防衛，何以如此，是因為不法侵害並不實際存在，當然也無須實施防衛行為，如果不法侵害現實存在，且正在進行當中，那也就具備了正當防衛的法定前提，任何公民都有權實行必要的防衛行為，自然也就不存在假想防衛的問題，除了正當防衛之外，防衛時間錯誤、防衛對象錯誤以及防衛過當等，都是在不法侵害確實存在的條件下，在實行正當防衛的過程中，所出現的主客觀不一致現象，與假想防衛成立的前提條件是不同的。
2．行為人主觀上存在防衛意圖。
這是假想防衛在主觀上的必備條件。這種防衛的意圖來源於行為人主觀上判斷錯誤，如果行為人明知不法侵害並不存在，也就不會產生防衛意圖，假想防衛當然也就不會發生。如果行為人一方面假想不法侵害已經到來，另一方面卻不是出於防衛意圖實施反擊，而是意圖加害對方，並導致嚴重危害後果的發生，對此，應作為一種故意犯罪對待而非假想防衛。另外，還有一種雙方互毆過程中發生的誤傷勸架者或無辜第三者的情形，表面上似乎是一種假想防衛，但實際上因為雙方都存有加害對方的意圖，而不是基於防衛意圖進行反擊，所以，不能承認其中某一方是防衛行為，當然，也就不能把誤傷他人的行為視為假想防衛，而只能作為對象錯誤或打擊錯誤去處理。
3．行為人的“防衛”行為給無辜者造成了損害，這是假想防衛成立的結果條件。
由於行為人誤將他人行為視為不法侵害行為，因而做出錯誤的防衛反擊，進而導致不應有的危害後果的產生。假想防衛行為才具有法律意義上的社會危害性，行為人並因此承擔相應的法律責任。如果行為人雖然誤認不法侵害存在並且實施了錯誤的防衛行為，但並未對他人合法權益造成實際損害，則假想防衛不能成立，相應的法律責任也就無從談起。
4．假想防衛成立應負的責任
（1）行為人應當預見到沒有不法侵害而沒有預見，造成危害結果，應負過失犯罪的刑事責任；
（2）行為人由於不能預見的原因引起了防衛行為，而在防衛過程中從使用的工具、打擊的部位、造成的後果顯屬不當，叫假想防衛過當，行為人應當對過當的結果負責，可以比照防衛過當來處理。責任比第一種輕一點；
（3）主觀條件的限制，行為人不可能預見到，所採取的手段方法也無不當之處，應屬於意外事件；
（4）行為人既是假想防衛，也是提前防衛，主觀過錯應屬故意。
特別防衛
中國刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，屬於正當防衛，不負刑事責任。”根據這一規定，特別防衛權的行使，必須具備三個條件：第一，客觀上存在著嚴重危及人身安全的暴力犯罪，這是行使特別防衛權的前提條件；第二，嚴重的暴力犯罪是正在進行中的，這是行使無限防衛權的時間條件；第三，防衛行為只能是針對不法侵害人本人實施的，這是行使無限防衛權的對象條件。
在符合上述三個條件的情況下防衛人因防衛行為至不法侵害人傷亡後果的，即使造成重大損害的，仍為正當防衛而不屬於防衛過當，應受法律的保護而不負刑事責任。這主要是因為行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，對社會及公民的危害性非常嚴重，而且制止這些犯罪的難度非常大，新刑法特別如此規定，有利於鼓勵公民同那些極端犯罪分子做鬥爭，使廣大公民更有利於保護自己的合法權益。
防衛誤區
正當防衛的誤區。特別需要指出的是，大致有以下10種行為不屬於正當防衛：
1．打架鬥毆中，任何一方對他人實施的暴力侵害行為。兩人及多人打架鬥毆，一方先動手，後動手的一方實施的所謂反擊他人侵害行為的行為，不屬於正當防衛。
2．對假想中的不法侵害實施的所謂“正當防衛”行為。不法侵害必須是在客觀上確實存在，而不是主觀想像的或者推測的。
3．對尚未開始不法侵害行為的行為人實施的所謂“正當防衛”行為。
4．對自動停止，或者已經實施終了的不法侵害的行為人實施的所謂“正當防衛”行為。
5．不是針對正在進行的不法侵害者本人，而是無關的第三者的所謂“正當防衛”行為。
6．不法侵害者已被制伏，或者已經喪失繼續侵害能力時的所謂“正當防衛”行為。
7．防衛挑撥式的所謂“正當防衛”行為。即為了侵害對方，故意挑逗他人向自己進攻，然後藉口正當防衛加害對方。
9．對合法行為採取的所謂“正當防衛”行為。公安人員依法逮捕、拘留犯罪嫌疑人等合法行為，嫌疑人不得以任何藉口實行所謂的“正當防衛”。對緊急避險行為也不能實行正當防衛。
10．起先是正當防衛，但後來明顯超過必要限度造成重大損害的行為。此種行為，法律稱為“防衛過當”，不屬正當防衛的範疇（出現刑法第二十條第三款規定的情況例外）。
互毆防衛
互相鬥毆，指雙方或多方在主觀上均具有不法侵害的故意，客觀上均實施了不法侵害對方的行為。是互毆各方均有對對方加害的行為，根據《中華人民共和國刑法》的相關規定，在互相鬥毆的過程中一般不存在正當防衛的行為。但是如果一方停止或者被動停止了加害行為，而另一方轉化成加害方時，則有可能存在正當防衛行為。在司法實踐中，互毆中不法侵害轉化的情形有以下兩種：1．一方已經停止鬥毆，向另一方求饒或者逃跑，而另一方仍緊追不捨，繼續實施侵害的；2．在一般性的輕微鬥毆中，一方突然使用殺傷性很強的兇器，另一方生命受到嚴重威脅的。
不法侵害
正當防衛是刑法里重要的法律制度，是我國公民抗擊違法犯罪行為的一種重要手段和權利。正當防衛的定義是我國公民為了防止國家利益、本人財產、他人財產、本人人身、他人人身、公共利益遭受不法侵害，對侵害人可能造成損害或者造成損害的制止方法。由此可見正當防衛本質是為了制止正在發生的不法侵害，保護應有的權益。本文先是講解了正當防衛里不法侵害的範圍，然後講解了正當防衛里不法侵害的特徵，最後講解了正當防衛中不法侵害的開始和結束。
正當防衛在我國刑法里根據正義不需屈服於非正義演繹而來，在現代社會，正當防衛成了國家為保護公民權益而給予公民的權利。我國《刑法》規定：為了公共利益、本人或他人其他權利和人身免受進行中的侵害，對侵害人造成損害，不負刑事責任，是正當的防衛。下面先講一講正當防衛里不法侵害的範圍。
一、正當防衛里不法侵害的範圍分析
（一）不法侵害同違法犯罪行為之間的關係分析
不法侵害屬於違反法律的行為，有人認為不法侵害含有違法行為和犯罪行為，還有人認為不法侵害含有犯罪行為，而不包括違法行為。其實，不法侵害既有犯罪行為，也有違法行為。違法行為同犯罪行為一樣，都侵害了公民原有的受法律保護的權益，禁止公民進行正當防衛說不通。現實生活里公民也不能輕易分辨不法侵害屬於違法行為還是犯罪行為。當不法侵害劃分到犯罪行為中時，就不利於公民的正當防衛；在我國刑法規定里的詞語“不法”，也沒有詞語“犯罪”的概念，說明公民可以對違法行為進行正當防衛。正當防衛並不針對所有的違法犯罪行為，它只針對那些具有緊迫性、破壞性、進攻性的違法犯罪行為，進行的正當防衛可以避免或者減輕損害程度時，公民才能採用正當防衛。
（二）正當防衛和假想防衛
不法侵害需要實際存在，當實際里沒有不法侵害，但公民誤認為有不法侵害而採取的防衛就屬於假想防衛。正當防衛不包含假想防衛，對於假想防衛的處理，要根據公民是否在主觀上有過失，按照意外事件或者過失犯罪進行處理；公民故意對合法行為採用的“反擊”行為，也不屬於假想防衛，而是屬於故意的違法犯罪行為。
（三）不具控制行為能力人造成的侵害
對於那些不具有控制自己行為的人或者那些沒有達到法定年齡的人對我國公民進行的侵害，是否構成公民採取正當防衛制止方法的起因，還有一些爭議。根據我國刑法方面的規定，不法侵害是那些具有控制自己行為和達到法定年齡的人實施的侵害行為，當公民面臨這些不具有控制自己行為的人或者那些沒有達到法定年齡的人的侵害時，只能退讓，不能採取正當防衛制止方法，又違背了我國法律規定的公民正當防衛的本質。對此，在原則上需要對這些不具有控制自己行為的人或者那些沒有達到法定年齡的人進行的侵害行為採取正當防衛制止方法。正當防衛不是對侵害人行為的制裁，而是一種保護公民合法權益的有效手段。
二、正當防衛里不法侵害的特徵分析
一般認為，不法侵害造成正當防衛的成因，需要具備三個方面的特徵，它們分別是危害社會嚴重性、侵害緊迫性以及現實可防衛性，下面對這三個方面的特徵分別進行說明。
（一）侵害緊迫性
正當防衛必須是對正在進行中的不法侵害行為實施防衛，不法侵害行為需要具備造成嚴重結果的緊迫性，這也是不法侵害引起正當防衛的一個重要依據。把不法侵害是否處於損害進行中，並不法侵害造成的危害結果隨時可能發生、可能存在當成標準。我國法律在公民進行正當權利使用時沒有做出迫不得已的要求，由此可以表明公民可以選擇防衛行為或者別的行為對損害人正在進行的不法損害行為進行遏制。從我國法律規定來看，公民需要在侵害人的不法侵害行為形成一個緊迫程度時才能使用正當防衛。
（二）現實可防衛性
不法侵害的現實可防衛性由防衛目標特定性以及防衛方法局限性來決定。根據我國刑法的規範條例，法律沒有對公民的正當防衛方法進行直接列舉的限定，只從大概的方面講解了一些正當防衛方法對侵害人造成的損害結果。根據生活常識，我國公民個人在面對侵害人的不法侵害時，公民認為進行正當防衛的制止方法有限制侵害人的自由、說服侵害人、使用暴力、威脅侵害人、檢舉控告侵害人等。對這些正當防衛制止方法進行綜合分析，檢舉、控告侵害人屬於我國法律賦予我國公民的單獨一項授權，不應該在正當防衛制止方法內。說服的制止方法對不法侵害人不具有明顯的侵害性，沒有正當防衛犯罪性的特徵，也應該屬於正當防衛的制止方法。剩下的防衛方法就有限制侵害人自由、威脅侵害人、暴力打擊侵害人。我國法律制定公民正當防衛條例的目的就是防止不法侵害的發展與發生，不對侵害人實施報復的公民進行刑罰處罰，這決定了我國公民進行的正當防衛制止方法起因必須有現實的可防衛性，通過正當防衛制止方法來避免或者減輕侵害人對自己人身權益造成侵害的可能性。
（三）危害社會嚴重性
公民的正當防衛由我國法律正式授權，我國法律沒有對該權利的使用做出特定的要求，但不表明公民只要有權益的傷害就能採取正當防衛制止方法。正當防衛不是報復，而是為了防衛目的對侵害人進行防衛制止。正當防衛的行為程度具有較高的起點，一般對侵害人造不成人身的侵害。考慮到公民行使正當防衛制止方法帶來結果的嚴重性，需要在正當防衛起因上具有嚴重危害社會性的特點，侵害人的對公民造成的侵害行為同公民採取的正當防衛制止行為有法益權衡方面的要求。危害社會嚴重性，事實方面主要是一種可能性，需要通過公民採取正當防衛制止方法來進行遏制，而不是現實生活中以及發生的對社會造成嚴重的危害後果，已經發生的對社會造成嚴重危害後果的公民不具備防衛的正當時機，公民將有防衛不適時的隱患，使我國法律規定的正當防衛制度失去意義。侵害人對公民的侵害意圖存在於侵害人意識中，不被公民知悉，公民只通過侵害人進行中的部分侵害行為預測侵害帶來的危害嚴重性。例如侵害人徒手時，可能故意殺人，也可能致人輕傷，他的侵害行為不被公民輕易判斷。
三、正當防衛中不法侵害的開始和結束
侵害人進行不法行為進行是，公民的合法權益處在緊急的威脅或者被侵害中，使公民採用正當防衛制止方法成為必要。不法侵害正在進行就是侵害人的不法侵害開始進行並且還沒有結束。
（一）不法侵害的開始
對於侵害人進行不法侵害開始的時間，在我國刑法條例規定上有直接面臨說、著手說、進入現場說、綜合說。對於一般著手說的侵害人不法侵害時間，需要從侵害人是否著手來判斷侵害行為是否開始；對於進入現場說，從侵害人進入現場，公民面臨侵害的威脅時當成侵害行為的開始時間；對於直接面臨說，在侵害行為帶來的實際威脅非常緊迫、明顯，等到侵害人著手時就不能避免危害結果或者來不及減輕危害結果時當成開始時間。對於一些侵害人的預備行為，也能認為侵害人的侵害已經開始，像為了殺人預備在別人住宅里的，就需要對已經開始的侵入住宅行為採取正當防衛制止方法。
（二）不法侵害結束時間
對於正當防衛里不法侵害的結束時間，從刑法的理論上有不同理解。一些人認為已經造成侵害後果的就算結束時間，也有人認為對侵害人進行侵害制止時就算結束時間，也有人認為不法侵害人結束時間需要根據實際情況來分析，不能統一標準。對此，可以認為不法侵害結束時間是公民的合法權益不再受到現實威脅、現實侵害，不再處於緊迫之中，或者說侵害人的侵害行為不會再造成公民合法權益的侵害時算結束時間。對於財產性的違法犯罪行為，侵害人侵害行為結束，但實際現場還沒有挽回經濟損失的，應該算不法侵害時間還沒有結束，還需要採用正當防衛制止方法。
正當防衛在維護我國公民的合法權益中占據著重要的地位，現實社會中，公民在緊迫情況下，對違法犯罪行為採取正當防衛制止方法必不可少。這也可以體現出我國社會主義正義以及道德的基本要求，也是鼓勵公民勇於同違法行為做鬥爭的推動力。對此，我們需要把握不法侵害造成的正當防衛制止起因，使正當防衛合理實施。
案例
案情：2012年10月22日10時許，被告人江某與朋友在一燒烤攤吃夜宵，由於夜市攤生意紅火，人很多。李某從江某等人的座位經過時碰到了江某，為此發生了爭執，最後引發了鬥毆，因為江某一方人多，李某打不過就跑出了夜市攤十多米站著，江某等人看了下李某沒有跑遠，就持酒瓶、椅子朝李某追去，李某見狀繼續跑，最後李某躲閃不及被江某用酒瓶打擊腦袋，在打鬥過程中，李某持酒瓶碎片扎傷了江某的大腿，最終導致江某受重傷，李某受輕傷。案件發生後李某到公安機關投案自首。在本案審理過程中，李某辯稱其行為屬於正當防衛行為，不應對其定罪。本案中江某和李某的互毆行為中，雙方均有加害對方的故意，如果傷情達到刑法規定的傷勢時，均可以構成故意傷害類罪。所以該互毆行為是不存在正當防衛的。但是在李某停止與江某的互毆時，並已跑出爭執範圍時，李某已停止了加害行為。而江某等人則有繼續加害李某的不法意圖，並且實際實施了繼續加害行為。李某在不敵的情況下，用扎傷了江某。此種情形下，行為的性質已經轉變，從原來的互毆變為一方對另一方的加害，李某在不得已的情況下，對加害人實施了防衛行為，應認定為正當防衛。
論文
《正當防衛成立條件研究》
