基本介紹
- 中文名：職務侵權行為
- 或稱：職務侵權損害行為
- 民法：民法通則第121條規定
- 屬性：名詞解釋
基本介紹,民法介紹,構成要件,主體,性質,不當行為,合法權益,因果關係,認定,歸責依據,侵權法層次,外部責任,內部責任,理論依據,對外責任,對內責任,
基本介紹
職務侵權行為：職務侵權損害行為，是指國家機關或者國家機關工作人員，在執行職務中侵犯他人合
法權益並造成損害的違法行為。 所謂職務侵權行為是指職務行為的實施侵害了第三人的合法權益，對第三人構成侵權的職務行為。例如，公司甲的法定代表人乙驅車前往談判地點與公司丙洽談一筆房屋租賃事宜，在乙與丙公司簽訂完租賃契約回來途中，乙不慎將行人丁撞傷。在此，乙撞傷丁的行為則屬於職務侵權行為
職務侵權行為
職務侵權行為民法介紹
民法通則第121條規定：國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任。《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第8條規定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人以及工作人員，在執行職務中致人損害的，依照民法通則第121條的規定，由該法人或者其他組織承擔民事責任。
構成要件
主體
侵權行為的主體是國家機關或國家機關工作人員。
性質
侵權行為的發生必須是執行職務所致。法人、其他組織法定代表人、負責人以及工作人員的職務行為是代 表或代理所在單位實施，因而應由其所在單位承擔民事責任。法人、其他組織法定代表人、負責人以及工作人員的行為如果與執行或履行職務無關，則不構成職務侵權。
職務侵權行為
職務侵權行為不當行為
必須是執行職務中的不當行為。所謂不當行為，是指執行職務中違反法律規定，損害了公民、法人或其他組織的合法權益的行為。例如濫用行政職權，違反法定程式，進行錯誤的拘留、逮捕等。如果是依法剝奪、限制公民、法人的某些利益則不構成侵權。
合法權益
必須造成公民、法人或其他組織合法權益的損失。合法權益的損失包括財產損失和人身損失。財產損失只限於直接財產損失，間接財產損失不在國家賠償範圍之列。人身損失主要是指對公民生命健康權和人身自由權的損害。
因果關係
不當職務行為與損害後果之間有因果關係。
公民、法人或其他組織因遭受國家機關及其工作人員的職務侵權行為，可以要求賠償的範圍包括兩大類：一是因行政違法行為要求的行政賠償；二是與偵查，、檢察、審判、監獄管理職權有關的機關及其工作人員的違法行為要求的刑事賠償。這兩類屬於國家賠償範圍，依照國家賠償法的規定處理，不能適用普通民事賠償程式。
認定
具體來講，職務侵權行為應該同時符合以下兩個要素：
1. 行為人的行為構成對第三人的侵權
判例1：趙某系某國小的學生，王某系班主任。某日中午放學後，王某讓趙某為其打開水。趙某在打開水
職務侵權行為行為人對第三人造成損害的行為符合侵權行為的要件，一般情況下包括行為的違法性、損害後果、行為和損害的因果關係、行為人的過錯等四個要件，但在特殊侵權的情況下，是過錯推定或者無過錯，免責條件等需要具體問題具體分析。如，在上述判例1中，趙某的損害如果學校管理存在過失，應該承擔監護不周之責，便屬於特殊侵權的範疇，但該判例中，趙某的致害原因在於王某讓其去打開水，不適用特殊侵權的歸責，而應適用一般侵權的過錯歸責原則。至於上述判例2中的乙開車撞傷甲的行為，符合一般侵權行為構成要件，在司法實踐中一般按照過錯歸責原則處理。
2. 該行為應為行為人執行職務的行為
對於行為人的哪些侵權行為屬於職務侵權行為，即如何認定行為人“執行職務”，筆者認為應當採取僱主主觀意思擴張解釋說，即“應指一切與雇用人所命執行之職務通常合理相關聯的事項。”該說以僱主所指示執行的事務為基本範圍，同時認為客觀上與執行僱主指示的事務有合理關聯性的行為也屬於職務行為，是主觀說和客觀說相結合的一種學說。台灣判例實務基本參照該種學說，對職務侵權行為中“執行職務”
的解釋為：（1）行為本身即屬職務之執行（包括違法執行在內）；（2）有客觀事實足以認其系執行職務之行為；（3）與執行職務相牽連之行為。由此看來，職務侵權行為的認定，必須以組織的主觀意思為基礎，即圍繞組織賦予行為人的職務要求，在執行職務過程中與執行職務具有適當關聯性的合理範圍內都應予以考慮。至於如何認定“與執行職務具有適當關聯性”，筆者認為實踐中需要綜合參照以下標準：（1）行為人的職務與侵權行為之間是否有相當因果關係或相似性，即是否存在通常的可預見性；（2）侵權行為所藉助的危險工具（如汽車、公章、票據等）是否是為完成職務而由組織所提供；（3）該侵權行為是否發生在行為人執行職務的時間範圍內，發生的場所是否處於組織的支配領域內，組織對此侵權行為的發生有無控制的必要性與可能性；（4）行為人實施侵權行為的主觀意圖如何；（5）執行職務過程中突發的自然性的個人行為，例如上廁所、引火取暖、吸菸、短暫地休息一會兒，一般應認定為“與執行職務具有適當關聯性”；（6）行為人的行為並非實質性地偏離完成工作所必須或應當實施的行為範疇，通常也可以視為“與執行職務具有適當關聯性”。總之，擴大解釋“執行職務”的外延，目的是為了更好保護受侵害的第三人的利益。
圖書
圖書從判例1來看，王某讓趙某打開水造成趙某損害的行為，發生在放學期間，與學校聘任王某教課的職務沒有相當因果關係，按照通常理解，學校或者老師都不應讓小學生去打開水，趙某打開水完全在於王某的指示行為，可見王某讓趙某打開水的行為既不是發生王某執行職務過程中，又與其執行職務無任何合理聯繫，故該行為系王某的個人行為，不應認定為職務行為。但在判例2中，司機乙肇事的時間是在其以出租公司的名義經營期間，侵權行為發生在履行職務的過程中，作為汽車司機，過失撞傷行人也是從事這一行業可以合理遇見到的風險，具有相當因果關係，因此，司機乙的侵權行為應認定為職務行為，由出租公司對受害的第三人直接承擔責任。
歸責依據
探尋侵權型職務行為的歸責依據，其要義在於確定侵權型職務行為的責任主體和歸責原則。對此，本文認為需要從以下三個層面來理解：
侵權法層次
從一般侵權法層面來看，即對第三人而言，就侵權行為本身來說（暫時拋開該行為是否屬於職務行為），應該適用侵權法的何種歸責原則來救濟受到損害的第三人。
外部責任
從侵權型職務行為的外部責任來看，即對第三人而言，責任承擔的主體是誰，侵權型職務行為制度應當從兩個方面來解釋：第一，對於負職人為代表人的職務行為，授職人直接承擔責任的依據在於法人具有侵權行為能力，同理，合夥、獨資企業等其他組織代表人的職務行為也應視為組織自身的行為，由授職人直接對第三人承擔侵權責任。第二，對於負職人為除代表人以外的其他職務行為，應依僱主責任制度來確定由誰對第三人直接承擔責任。在上述情況下，若法律有特別規定時，應從其規定。
內部責任
從侵權型職務行為的內部責任來看，授職人與負職人之間的內部責任承擔的依據，侵權型職務行為制度亦應當從兩個方面來解釋：第一，當負職人為代表人時，由於代表人的行為直接被視為法人的行為，代表人的人格為法人所吸收，一般授職人應承擔全部責任。第二，當負職人為代表人以外的其他人時，負職人具有獨立人格，負職人與授職人之間的責任劃分應依據僱主責任來確定。在上述情況下，法律有特別規定或雙方有特別約定時，從其規定或約定。
理論依據
關於如何對侵權型職務行為進行歸責，主要依據以下兩種理論：
法人侵權行為能力理論
對此，理論上存在較大爭議，主要存在三種學說：第一種學說認為法人沒有侵權行為能力，此種學說主要採用法人擬制說立法，認為法人的行為只能由其代理人代理，法人對其職務代理人的行為承擔責任，其性質是對他人的行為承擔責任。法人對除代理人以外的其他工作人員因執行職務而為的致害行為所承擔的責任屬於僱主責任。第二種學說認為，法人有侵權行為能力，法人的代表人或者其他工作人員在執行職務中所為的行為都應視為法人的行為，不存在僱主責任。第三種學說認為，法人具有侵權行為能力，法人代表人的侵權行為直接視為法人的行為，由法人直接承擔責任，而對於其他工作人員的職務行為，由法人承擔僱主責任。本文認為，由於中國的通說和立法均採用法人組織體說，顯然第一種學說不足采；第二種學說混淆了法人代表人和其他工作人員的法律地位，亦不足取；而第三種學說不僅區分了代表人和其他工作人員，契合了中國的立法傳統，而且迎合了現代侵權法由個人移向團體的規範重點，有利於遏制團體致害行為，加強對第三人的保護，故本文予以採納。
僱主責任理論
在古羅馬法中，已經有了對產生於自己屬員的盜竊或侵害行為的責任的規定。適應社會發展的需要，近代民法在侵權法方面，建立了僱主責任制度。19世紀以來，隨著現代工業的發展，雇用勞動日益普遍，而與工業發展相伴生的經營風險的不斷擴大，使雇員在工作過程中不法侵害他人權益，導致他人遭受損害的可能性大大提高。於是，僱主對雇員侵權行為承擔責任被作為一個重要的法律問題提出來。現在，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，都確立了僱主責任法律制度。僱主責任是職務行為責任承擔的一個重要理論分支，它研究的是職務侵權行為所造成的責任承擔問題。
關於僱主責任理論，大陸法學說主要有主體等同說、基於選任和監督方面的過失而導致的授職人自己責任理論、基於報償責任和危險責任原理而導致的授職人的代位責任理論、基於組織活動的特性而導致的授職人自己責任理論、從對受害人的保護及法律的社會功能出發而形成的授職人法律責任理論等；英美法系主要有控制說、成本收益說、風險吸收說、最深口袋說等。其實，各家學說均有其合理性所在。由於多數說法並非矛盾意見，而是從不同角度對同一觀點進行闡述和論證，因此，筆者認為不宜單取一說，而應博採眾長，以收相輔相成之功效。在使授職人成為責任主體這一問題上，各派學說取向一致，都試圖並且成功地從各個角度找出授職人應當就負職人的侵權行為承擔責任的種種依據。學者梅塞姆甚至認為，“歸責於上的原則，適合現代工業文明，是一種當然自明的制度，無須再為其存在理由提出其他觀點”。然而，對於僱主責任的歸責原則、適用範圍等，理論和實務上尚存爭議。本文認為：
（1）關於僱主責任的適用範圍，對於代表人的侵權行為按照法人侵權行為能力理論來處理，而代表人以外的其他負職人所為的侵權型職務行為都應適用僱主責任理論，不論是公司企業的雇員還是行政事業單位的職員，也不論是具有勞動關係還是僱傭關係，都應該適用僱主責任理論。但如何適用該理論，不能像某些學者認為的那樣實行“拿來主義”，全盤搬用該制度已有的規定。
（2）關於僱主責任的歸責原則，對於僱主應適用過錯責任還是無過錯責任，僱主責任是否應以雇員有過失為要件等等，始終未能統一。與此相應的是，各國立法多以嚴格的過錯責任為原則，如德、日、台灣民法均規定僱主能夠證明其已盡選任、監督之必要注意，或即使盡此注意仍會發生損害時，不承擔賠償責任。然而司法實踐中卻嚴格限制免責條件的適用，使得僱主責任實際上接近於無過錯責任，司法實踐修正了立法，關於免責法律條款幾近於死亡。實踐和立法產生矛盾的根源在於僱主責任的歸責依據有所發展。
（3）關於中國法律規定與僱主責任理論的銜接。僱主承擔責任必須具備法律依據，然而中國《民法通則》對僱主責任未作明文規定，相關的規定只有兩條，即第43條和第121條。前者規定了企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動承擔民事責任，主要是從交易型職務行為的角度來規定，適用在侵權型職務行為中，無論從主體的界定還是行為的認定上都顯得牽強；後者規定國家機關對其工作人員在執行職務過程中致人損害應承擔民事責任，雖然是從侵權法的角度對職務行為進行規定，但是卻將主體限定在“國家機關工作人員”範圍內，不足以成為規範侵權型職務行為的一般性規定。
對外責任
職務侵權行為的民事責任承擔，從責任主體上看，也可以分為對內責任和對外責任兩個方面。 首先，對外責任，主要是指由誰來直接對第三人或受害人承擔責任。組織對行為人在執行職務過程中因侵權而造成的損害承擔賠償義務。在此項賠償義務所產生的法律關係中，受害人是當然的權利主體，至於義務主體是誰，學者們有不同看法。一種意見認為，組織與行為人應當承擔連帶賠償責任，是共同的義務主體；另一種意見認為，義務主體只能是組織，組織是實體法上的當事人即加害人和訴訟法上的當事人即被告。
當然，並不是所有的職務侵權行為的對外責任都由組織一方承擔，在特殊情況下，“對於董事實施的同一侵權行為，公司因為機關理論而要對侵權行為的受害人負責，董事則因為違反了一般侵權法上的注意義務而要對侵權行為的受害人負責。
判例3：李某原為甲公司法定代表人。1998年3月16日，李某辭去甲公司經理職務。3月17日，甲公司向各業務往來單位發出函告通知此事。3月30日，李某等人另行註冊成立了乙公司，李某任法定代表人。3月份，甲公司的兩個客戶給甲公司分別開出兩張貨物出庫單，單上所載貨物未徵得甲公司同意被乙公司法定代表人的李某提取並結算。甲公司起訴至法院。法院認為李某擅自以自身取代了抗訴人甲公司的交易地位，變更了原契約的主體，取得了不正當的經營利益，構成不正當競爭行為。法院判決李某、乙公司連帶賠償甲公司經濟損失。
行為人為代表人時，承擔連帶責任主要有兩種立法例，其一，規定法人原則上應對受害人承擔單獨責任，但董事等人有過錯的，應與法人一起對受害人承擔連帶賠償責任。此為日本立法所采。 《日本民法典》第44條首先在其第1項規定法人對其理事或其他代理人因執行職務致人損害承擔賠償責任，然後在其第2項規定“因法人目的範圍外的行為，有損害於他人時，於表決該事項時表示贊成的社員、理事及實施該行為的理事或其他代理人，負連帶賠償責任。”其第266（5）條規定，“董事執行職務有惡意或重大過失時，該董事對第三人也負連帶損害賠償責任。”其二，法人應與代表人對受害人承擔連帶賠償責任。此為中國台灣地區民法典所采。該法第28條規定，“法人對於其董事或職員因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。”這裡甚至不考慮代表人有無過錯（此處的過錯不是指加害行為的過錯，而是指決定實施加害行為的過錯）。同時該法第23條規定，“公司負責人，對於公司業務之執行，如有違反法令，致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。”這種立法顯示出加重代表人責任的立法走向。
在判例3中，李某作為乙公司的代表人，違法執行職務侵害他人權利，造成甲公司的損失，法院判決李某乙公司承擔連帶賠償責任，與國外公司法相關立法的意旨是一致的。但由於中國《公司法》對此未予規定，而中國《民法通則》第43條規定採用的是法人對受害人單獨承擔民事責任的方式，對於有過錯的代表人應否對第三人承擔連帶責任，以及法人是否得對有過錯的代表人享有追償權，未作直接規定。因此，法院只能退而求其次，依據《反不正當競爭法》第二條“經營者在市場交易中，應當遵循自願、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。”來追究李某和乙公司的連帶責任。隨著現代侵權法的團體致害行為的加劇，類似判例3的行為並不鮮見，為了保障交易安全，維護受害第三人以及法人本身的利益，應該適當加重公司企業等組織中董事或者其他代表人對第三人的民事責任。即當這些行為人具有故意或重大過失時，行為人的意思不再為法人的意思所淹沒，已構成侵權行為之成立要件，公司和董事實際上是此種行為的共同侵害人。為更好地保護受害人，約束代表人的不法行為，促進法人機關的注意義務，藉以保護交易安全，建議中國在公司法中增加規定，“董事或者其他代表人在執行職務有惡意或重大過失時，對第三人應負連帶損害賠償責任。”
對內責任
其次，對內責任，則是指組織或行為人在對外承擔相應的責任之後，組織與行為人之間的責任承擔。進一步說，即組織對行為人有無追償權，要求行為人承擔相應的民事責任的問題。在一般情況下，在職務侵權行為中，行為的法律後果完全由組織承擔，行為人不須承擔該行為的民事責任，不會產生職務侵權行為之對內責任。但在某些情況下，職務侵權行為可能導致對內責任的承擔：
（1）根據公司企業等組織的內部協定，行為人對職務侵權行為應該承擔相應的責任，至於此種情形下，組織是否享有追償權，能否向法院或者仲裁機構起訴要求行為人承擔其相應的民事責任，則要區分情況：A、若該責任依據是行為人與組織之間的民事協定，包括組織章程或者勞動契約，則該責任屬於民事爭議，組織可以據此向法院或者仲裁機構主張追償行為人應該承擔的責任。B、若該責任屬於內部管理方面的責任，如公司的管理規範，學校的管理規章等，其管理規範或者規章屬於組織內部行政管理方面的規定，不屬於民事爭議的範疇，故組織不能據此向法院或者仲裁機構主張其權益。而只能根據管理規範的要求，在組織內部，通過工資、獎金髮放或者職位晉升等其他獎懲措施，讓行為人承擔其相應的責任，實現組織的利益。
（2）根據法律法規的規定，行為人與組織應該對外共同承擔連帶民事責任，在組織對外承擔責任後，可以根據其與行為人的事先協定或者有關約定，要求行為人承擔其相應份額的民事責任，反之亦然。在此情況下，由於該追償權屬於法律的明文規定，故該組織與行為人內部責任承擔的爭議屬於民事爭議的範疇，法院或者仲裁機構應予受理。
