謙抑性原則

謙抑性原則

謙抑性原則,又稱必要性原則。指立法機關只有在該規範確屬必不可少――沒有可以代替刑罰的其他適當方法存在的條件下,才能將某種違反法律秩序的行為設定成犯罪行為

刑法的謙抑性主要發生當出現刑罰無效果、可以他法替代、無效益等情況時才會使用。

基本介紹

  • 中文名:謙抑性原則
  • 外文名:Principle of Necessity
  • 別稱:必要性原則
  • 套用學科:法學
  • 執行主體:立法機關
刑法的謙抑性主要發生在立法環節
一般而言,下列情況沒有設定刑事立法的必要:第一,刑罰無效果。就是說,假如某種行為設定為犯罪行為後,仍然不能達到預防與控制該項犯罪行為的效果,則該項立法無可行性。其二,可以他法替代。如果某項刑法規範的禁止性內容,可以用民事、商事、經濟或其他行政處分手段來有效控制和防範,則該項刑事立法可謂無必要性。英國哲學家邊沁有一句名言,稱“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性;政府的精神會在公民中間得到尊重。”這句話可謂刑法所以要奉行“謙抑性”原則的法哲學依據。故而,那種將民眾的違法行為動輒規定為犯罪的立法法不可取。其三,無效益。指立法、司法與執法的耗出要大於其所得收益。
由此可見,所謂刑法的謙抑性,主要發生在立法環節。然而,有人卻誤認為,當某種經濟違法行為因其情節或後果嚴重而同時觸犯刑法時,可根據刑法的“謙抑性原則”直接適用經濟行政制裁,毋須啟動刑罰。例如,曾有來自刑事實務部門的人士談及,說現在全國各地發生了近百餘起濫砍電纜的行為,給國家造成重大損失,屢禁不止。其中有的人已觸犯刑律,本可適用刑法。但是,既然有關電信行政管理條例已經對其作出了行政處罰設定;其他經濟行政法也對其作出了相應的行政罰則規定,那就應當根據刑法的謙抑性原則,在可以適用經濟法、其他行政法的時候,不要動用刑罰。按照這種觀點,對此類人等,僅由有關電信行政管理部門給予行政處理即可,毋須再動用刑法。我們認為,這個觀點可謂對刑法謙抑性原則的重大誤解。如上所述,謙抑性原則主要發生於刑事立法環節。立法過程中,的確存在當其刑事立法與民商或經濟行政立法“等效”時,即不作刑法設定的“謙抑性”立法選擇。然而,在司法、執法環節,假若某行為因其危害程度嚴重,不僅觸犯了有關民商或經濟法規範,更觸犯了刑法規範之際,司法機關豈能“謙抑”地不去適用刑法而僅適用民商法或經濟法?可見,司法實踐中必須明確:當其某一行為同時觸犯兩種輕重不一的部門法時,司法適用上首當選擇的是“重法優於輕法”原則而非“謙抑性”原則;而當其同時觸犯的兩種部門法之中含有刑法規範時,刑法理所當然地優於其他部門法的適用。
需要指出的是,這樣說並非一般性地否認謙抑性原則也可適用於刑事司法過程。但是,在司法環節,這一過程僅僅體現在適用“刑法”這同一部門法過程之中。此時,司法機關宜在充分遵循罪刑法定原則罪責刑相適應原則和人人平等原則的前提下,去適度克減不必要的犯罪認定或抑制不必要的重刑主義傾向。顯然,這一處理方式與行為已經觸犯刑律、卻撇開刑法不去適用而去“謙抑性”地適用行政法的“克減”辦法,有著本質上的不同:前者是有法必依、違法必究、依罪刑法定原則行事的表現;而後者——對犯罪行為只作行政處理的司法、執法法,實屬有職不守的瀆職行為。

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