基本介紹
- 中文名：安慰函
- 外文名：Comfort letter
- 用途：書面陳述
- 作用：有道義上的約束力
基本理論,效力的處理,途徑與方法,模板,
基本理論
通說認為，安慰函不是保證契約，但與保證契約有相似的地方，特殊的安慰函也是保證契約的一種形式。在西方國家，安慰函因其內容措辭不同可分五種情況，各自的效力與效果也不同：（1）確認債務人現狀的安慰函，尤其是母公司對子公司的現狀給予確認；（2）承擔清償債務的道義上責任的安慰函；（3）補充清償的安慰函，即承諾在債務人清償不足時承擔實際清償責任；（4）連帶責任的安慰函，近似於連帶責任保證；（5）承擔其他義務的安慰函，如給予債務人資產支持、確保債務人不破產、監督債務財務狀況等等。只有上述（3）、（4）兩種安慰函屬於保證，有法律拘束力，並在出具人違反承諾時，法院可以強制執行。
效力的處理
在我國，由於當事人之間對安慰函的實際作用和意義尚未達到形成共識的地步，使用者和接受者對安慰函的性質、效力及效果的預期相差甚遠，而法學理論界對此探討不多，法官處理此類案件缺乏法律規範和交易慣例可援引，亦無權威學說可資參考，具有相當難度。
在舉世矚目的廣東國投公司破產案中，廣東省高級法院認為，安慰函從形式上看，不是廣東國投公司與特定債權人簽訂的，而是向不特定的第三人出具的介紹性函件；從內容上看，安慰函並無擔保的意思表示，沒有約定當債務人不履行債務時，代為履行或承擔還債責任。因此，安慰函不能構成中國法律意義上的保證，不具有保證擔保的法律效力，依據安慰函申報擔保債權全部被裁定駁回。
但是，因安慰函自身內容措辭的極其模糊，要正確判斷其屬何種性質在實際案件的審判中並不容易，更未達成共識。司法實踐中，不同的法院、法官或者同一法院在不同時期對安慰函可能作出不同的認定，甚至對同一安慰函亦存在截然相反的理解。例如，某市政府出具給某香港商業銀行的安慰函內容有：“本政府願意督促該駐港公司切實履行還款責任，按時歸還貴行貸款本息。如公司出現逾期或拖欠貴行貸款本息情況，本政府將負責解決，不使貴行在經濟上蒙受損失。”對該安慰函及類似內容的其他安慰函是否具備保證性質就有重大分歧意見。一種裁判意見認為，該安慰函不符合我國擔保法第六條關於保證的規定，根據“保證不能推定”原則，不能認定具有保證性質。另一種裁判意見則認為，這種承諾具有為借款人的借款提供保證擔保的意思表示，符合我國擔保法第六條關於保證的規定精神，構成法律意義上的保證。法官對安慰函的性質及其效力認定問題，已經出現了明顯裁判思路和處理方式的不統一現象，已影響到法律適用的安定性。
另須注意的是，安慰函不僅廣泛地為涉外債務出具，在一些國內外匯融資中，有關政府與企業主管部門應貸款人之要求出具安慰函亦為數不少。因出具安慰函並不需要反映在公司或政府的負債記錄上，目前我國有多少地方政府或金融機構究竟為多少債務出具安慰函尚是個未知數，但可以肯定其數目是相當龐大的。如果大量的安慰函被認定為構成法律上的債務保證，貸款人當然可以從此獲得經濟利益，但出函人須承擔擔保責任的話，則對我國各級政府或金融機構的衝擊、影響之大，也應是可以預見的。
隨著越來越多的安慰函糾紛案件進入我國司法訴訟程式，對該問題的處理，已成為我國法院、法官乃至各級政府和金融監管機構不可迴避的重大社會法律問題。合理判斷安慰函的性質與效力，統一認識裁判思路，正確適用法律，保護當事人的合法權益，已成為當務之急。
途徑與方法
司法實踐中如何正確認識安慰函並判斷其屬於何種性質，已成為正確裁判案件的關鍵。判斷安慰函性質，有哪些途徑、方法可循呢？筆者認為，除應依據有關法律原則和具體法律規範進行分析外，還應從以下幾方面進行認定：
1.結合安慰函產生的社會背景與用途進行判斷。從安慰函產生的社會背景看，由於有關政府或母公司不願明確提供擔保，但為相關融資需要，而向貸款人出具安慰函的形式，為債務人清償債務提供道義上的支持，使貸款人獲得心理上的安全感。從安慰函的產生看，它並不是為了保證，恰恰是為了避免承擔因保證帶來的法律責任，才有了安慰函，因此安慰函不是保證契約書。實踐中，有的安慰函其措辭極近似於保證，出具人與保證人並無分別，此也不排除構成保證。
2.從函件內容判斷。這是判定安慰函性質的最根本的方法。“安慰函的效力和效果由內容決定”，而“判斷安慰函的內容是道義上的還是法律上的，關鍵看措辭和交易習慣，即當事人對安慰函的預期。”如果安慰函的內容有代償債務人清償或承擔擔保義務、保證債務人還款等內容的，則該安慰函應當認定屬於保證性質，出具人應承擔擔保責任；如果安慰函的內容措辭明確發函人僅承擔純粹道義上的督促、支持責任，則不能認定為法律意義上的保證，法院不能強制執行；如果安慰函的內容措辭含糊不清，難以判斷為法律上的保證抑或為道義上的責任，則尚需結合其他方法進行綜合判定。
3.從函件名稱判斷。安慰函因其措辭的模糊不能直接判斷其性質的，應當結合安慰函的名稱來判斷。如果函件名稱為“安慰函”、“贊助信”、“慰問信”的，除非其內容有較明確的保證還款意思表示，一般應解釋為不具有保證義務而只需承擔道義責任的安慰函，至少不能解釋為保證。
4.從債權人催收債權情況判斷。一般說來，如果債權人接受安慰函時如有發函人承擔保證還款責任的預期者，在債務人未依約履行還款時，應向發函人發出催收通知，要求其履行保證責任。因此，從安慰函出具後的債權催收情況上，至少可以幫助推斷貸款人對安慰函並沒有像對待保證契約那樣，持有相同的擔保預期。
5.從債權人對安慰函的內部批示材料判斷。受函人對安慰函的預期目的有時會體現在受函人對待安慰函的內部批示材料上。如有債權人在安慰函頂部的空白處批示： “……考慮到上述貸款有十足押品擔保，且安慰函本身亦無實際的擔保效力。故仍建議接受……”這內部批示清楚地反映了受函人對待安慰函並不抱有擔保債權之預期，難以認定為法律意義上的保證行為。
6.從安慰函出具人的主體身份判斷。安慰函的出具人多為地方政府，而政府不願意明確提供保證，才出具安慰函。因為國家機關不能作為保證人不僅是我國法律法規的禁止性規定，而且也是世界各國的立法通例。在安慰函內容模糊的情況下，推定為保證理由值得商榷。如非保證，即使後來由於客觀經濟環境、情勢變更，債權未能得到足額受償，亦難期待從安慰函獲得額外的經濟利益。
模板
LETTER OF COMFORT安慰函
To：致：
Dear Sirs，敬啟者，
RMB Credit Facility to
授予 人民幣 授信額度
We confirm that we are aware that you have offered to grantbanking facilities to (the “Borrower”) forRMB and approve the terms and conditions of suchcredit facilities.
我司確認知曉貴行已提出授予/繼續授予 （“借款人”）總額為人民幣 的銀行授信額度，並已認可上述額度的條款和條件。
We also confirm that, so long as any amount is outstandingand owed to you under such credit facilities：
我司還確認，當上述貴行授予的授信額度項下仍有未還款項時：
1. We confirm that we intended to maintain thebiggest shareholder of the Registered Capital in the Company during the term ofthe Facilities and hereby undertake to advise you forthwith in the event of anydecision being taken to dispose of the whole or part of our shareholding in theBorrower,
我司將繼續維持對借款人的最大股東地位，並承諾在決定轉讓對借款人的部分股權的情況下立即通知貴行，若股權變更導致我司失去對借款人之控股地位時，須事先取得貴行之批准
2. We will cause the Borrower to be operated andmaintained in such a way as to be in a financial position to meet all itsobligations from time to time to you . If the Borrower is unable for any reasonto meet its obligations, we will, on demand, immediately either：
我司將使借款人繼續運作並維持借款人的財務狀況以使上述授信額度得以按時全數償還，如借款人以任何理由未能按時償還上述授信額度，我司將按貴行要求，馬上：
（a） assist the borrower to make funds available tomeet its obligations or
協助借款人提供足夠的資金以使上述授信額度得以按時全數償還；或
（b） assist the borrower to find the sufficient fundto meet its obligations
協助借款人取得相當於上述融資金額的外部機構貸款以使上述授信額度得以按時全數償還
3. We will not take any action which will result inthe Borrower being unable to carry on its business or otherwise being unable tomeet all its obligations from time to time to you and hereby undertake toadvise you forthwith of any circumstances which may affect the continuingoperation of the Borrower.
我司不會採取任何可能導致借款人無法經營或無法償還其在任何時間對貴行之負債的行為，並承諾立即通知貴行任何可能影響借款人持續經營的情況。
4. We will, during the facilities period, as soonas the same become available, but in any event within 150 days after the end ofeach of financial year(s), furnish you with our consolidated annual auditedfinancial statements and accounts and will procure that the Borrower willfurnish you with annual audited financial statements and accounts together withsuch additional financial information as may be reasonably required.
我司將在財務年終後150天內向貴行提供經審計的年度合併財務報表，並將促使借款人向貴行提供經審計的年度財務報表以及貴行合理要求的其他財務信息。
Yours faithfully,
此致
For and on behalf of
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