基本介紹
- 中文名：商標權窮竭原則
- 性質：檔案
- 權利限制：權能的限制、行使的限制等
- 特點：是智慧財產權法中的一個重要原則
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商標權及內容
商標權
商標權是商標註冊人對其註冊商標所享有的排他性支配權。
內容
它是一個集合概念，其內容包括商標專用權、轉讓權、許可使用權、續展權等。其中，商標專用權是核心。我們說商標權，一般就是指商標專用權而言，其他諸如轉讓權、許可使用權、續展權之類均是由此而產生。中國《商標法》規定的商標權就是商標專用權。《商標法》第3條規定：“經商標局核准註冊的商標為註冊商標，商標註冊人享有商標專用權，受法律保護。” 商標專用權的效力表現在兩個方面：一是商標權人有權在核定的商品上使用核准註冊的商標--使用權，也稱為商標權的積極效力；二是商標權人有權禁止他人在相同或類似商品上使用與其註冊商標相同或近似的商標——禁止權，也稱為商標權的消極效力。從以上可以看出，商標權的消極效力範圍大於積極效力範圍，也就是說商標權人行使禁止權時不但有權禁止他人在相同的商品上使用相同的商標，而且有權禁止他人在相同的商品上使用近似的商標、在類似的商品上使用相同的商標、在類似的商品上使用近似的商標。總之，商標專用權包括商標權人自己獨占使用其註冊商標的權利和禁止別人在相同或類似商品上使用其註冊商標和近似商標的權利兩個方面。
對於商標權的內容，有關智慧財產權國際公約也有規定。如《與貿易有關的智慧財產權協定》 (即%pS協定)第二部分第二節(關於商標)第16條"所授予的權利"第1款規定："註冊商標所有人應享有專有權防止任何第三方未經許可而在貿易活動中使用與註冊商標相同或近似的標記去標示相同或類似的商品或服務，以造成混淆的可能。如果確將相同的標記用於相同商品或服務，即應推定有混淆之虞。上述權利不得損害任何已有的在先權，也不得影響成員依使用而確認權利效力的可能。”可見，trips協定規定的商標權的內容也是商標專用權，一方面商標權人有權自己使用商標，另一方面有權禁止他人未經許可而使用其商標，以防止造成商品出處的混淆。
權利限制與權利窮竭
權利限制
即是指權利諸方面受到的來自權利人以外的約束，既有來自公法上的約束，也有來自私法上的約束。就智慧財產權而言，其權利限制表現為權能的限制、行使的限制、時間的限制、主體的限制、客體的限制和地域的限制。
1、權能的限制
智慧財產權既為私權，按常理說，其權利種類和內容可自由創設。然而，同物權一樣，智慧財產權也奉行了權利法定主義，權利的種類和內容非由法律規定則不能隨意創設。專利法第11條規定：“發明和實用新型專利權被授予後，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的製造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。外觀設計專利權被授予後，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的製造、銷售、進口其外觀設計專利產品。”顯而易見，與發明和實用新型專利權相比，外觀設計專利權就沒有許諾銷售權。
2、行使的限制
前已述及，權利意味著自由，權利人既有行使的自由，也有不行使的自由。我認為，著作權法上的合理使用制度即是對行使著作權予以限制的典型，專利法上的強制許可制度則是對不行使專利權予以限制的典型。在著作權合理使用制度中，作品使用人只要符合著作權法規定的合理使用的條件，著作權人就不能以行使著作權為由干涉使用人的正當使用；於此情形中，著作權的行使，就受到了合理使用制度的限制。在專利強制許可制度中，強制許可申請人只要符合法定條件並獲得了專利管理部門的準許，就可以在支付專利使用費的情況下使用專利權人的專利技術，專利權人不能以權利人自居，不許可申請人使用其專利技術；於此情形中，專利權人不行使專利權的自由就受到了專利強制許可制度的限制。同樣道理，法定許可制度也構成了對權利人不行使權利的限制。
3、時間的限制
按理說，權利應與權利客體共存亡；客體存在，權利就應存在，客體滅失，權利自無存在的理由，正如“皮之不存，毛將焉附”所言。智慧財產權則不然，其客體具有永久性，不會滅失。但智慧財產權卻不能永久存在，否則，公共知識就不能豐富。依專利法為例，第43條規定：“發明專利權的期限為20年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為10年，均自申請日起計算。”
4、主體的限制
不是任何人都可以成為智慧財產權的原始主體。在著作權法上，只有參與創作的人才能成為作者，從而對其創作出的作品享有著作權，而僅僅為作品創作提供條件的人則不能成為著作權人。在專利法上，也同樣如此，只有參與發明創造的人才能成為專利權人，而僅僅提供物質技術條件的人則不能。在商標法上，2001年10月修訂的《商標法》擴大了商標主體範圍，增加了自然人等主體。對於外國人、無國籍人而言，要想在中國成為智慧財產權主體，必須符合一定的條件，依照其所屬國同中國簽訂的協定或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則。
5、客體的限制
不是任何客體都可以成為智慧財產權的客體，這在幾部主要的智慧財產權法中都有所規定。仍以專利法為例，第25條規定：“對下列各項，不授予專利權：（1）科學發現；（2）智力活動的規則和方法；（3）疾病的診斷和治療方法；（4）動物和植物品種；（5）用原子核變換方法獲得的物質。”
6、地域的限制
智慧財產權是一種專有權，但是在空間上的效力並不是毫無限制的。根據一個國家的法律取得的智慧財產權，僅在該國領域內有效，在其他國家原則上不發生效力。這也是巴黎公約和伯爾尼公約認可的獨立保護原則的必然結果。
權利窮竭
所謂權利窮竭原則（exhaustion of rights[ii]）,也稱權利用盡原則、首次銷售原則,是指智慧財產權所有人或經其授權的人製造的智慧財產權產品,在第一次投放到市場後,權利人即喪失了在一定地域範圍內對它的進一步的控制權,權利人的權利即被認為用盡、窮竭了。凡是合法地取得該智慧財產權產品的人,均可以對該知識產品自由處分。其制度宗旨是在保護專利權人合法利益的前提下，維護正常的市場交易秩序，保護經營者和一般消費者的合法利益。
權利窮竭原則在著作權法、商標權法和專利權法中具有不同的內容，但又具有一定的共性。歸納起來，有以下幾點：
1． 窮竭權項的特定性。智慧財產權的“權利窮竭”是指特定權項的窮竭，而不是指所有權項的窮竭。首先被窮竭的不是人身權,而是財產權;其次窮竭的不是著作財產權、專利權或商標權本身，而是其子項，即權利群中的某項具體的與產品的銷售或使用有關的權利。[iii]並且被窮竭的權利是為法律所明確規定的與商品的流通和購買者的使用有關的特定權利。用鄭成思教授的話說就是“專有權的窮竭”僅僅指的是權利人在如何銷售自己的作品這一點上，喪失了專有權。
2． 窮竭對象的特定性。所謂窮竭對象的特定性，是指權利的窮竭是針對每一件合法投入市場的具體產品而言的，而不是適用於同一類的所有產品或同一系列的所有產品，它不會導致該項智慧財產權本身效力的中止。權利人對其尚未投放市場或被非法投入市場的產品仍然具有排他性的絕對權利，任何人未經許可仍然不得進行知識產品的複製。
3． 窮竭範圍的特定性。智慧財產權的權利窮竭具有地域性的特點，一般說來，權利人在一國投放其智慧財產權產品並不會導致其產品在其它國家的權利窮竭。因此權利人仍然有權禁止他人未經許可進口其享有智慧財產權的產品的行為。如奧地利著作權法規定：“如果作者只同意過在某一特定領域銷售其作品，則他對於進一步銷售的專有權僅在該領域內喪失。” 從以上特點可以看出，權利窮竭原則無疑是對智慧財產權專有性的巨大限制。為了防止濫用此原則給權利人帶來不必要的限制和損害，對於其內涵和適用範圍必須有準確的界定。
不存在窮竭
儘管中國理論界一致承認商標權窮竭原則，但對其卻存在認識上的混亂，學者們的理解各異，主要有以下兩種觀點。
第一種觀點認為是商標使用權的窮竭
商標權窮竭原則是指註冊商標所有人將其商品合法置於流通過程時，在從購買者那裡取得對價後，商標權已經耗盡。商標權已達目的即已經發揮其作用後，表現在該商品上的商標權即歸於消滅。故購買者無論以何種形式將該商品繼續進行流通，均無損於註冊商標所有人的商標權益。
第二種觀點認為是商標禁止權的窮竭
商標權用儘是指經商標權人許可而將其有效註冊商標附貼在商品上，有關商品的進一步轉銷、分銷，乃至分銷時分包裝(分包裝時改變了商品的質量者除外)，如再加附同樣商標，均無須再度獲得許可(該觀點的藍本即是《歐共體商標條例》第13條的規定)。在商品出售後商標權人除非有正當理由，否則無權禁止第三人就該商品而使用商標。這裡用盡的是商標權人禁止他人在已出售的商品上使用商標的權利，而不是商標權人自己用商標的權利。其一，商標權中的使用權不窮竭。對於已經投放到市場上去的商標商品而言，商標權人已經行使和正在行使商標權，這種權利能否經過一次正常行使即告窮竭呢?筆者認為不能。理由如下：
（1）商標是商品的標記，它對商品具有依附性、從屬性。商標與商品有密切聯繫，有商品才有商標。商品生產者、經營者靠商標樹立信譽，推銷商品。“商標的價值完全來自它所標記的商品或服務，是由商品或服務質量建立起來的商業信譽注入而產生的。”離開了特定的商品或服務，商標就無價值可言。如果說商標權人在一次正常行使了商標權後，商標使用權就告窮竭，別人可以將其投放到市場的商品上的商標任意處置(包括去除或撤換)，那么商標權人的商標權益又體現在何處呢?最終消費者如何通過商標認知商品，商標權人又如何利用其商標樹立商品的信譽呢?這無疑切斷了商標與商品的聯繫。
（2）商標最基本的功能是區別商品或服務的來源。這種功能應貫穿於商品流通的整個過程，而不僅僅是最初的流通環節。或者說，商標權人享有的商標權應及於整個流通過程，商標權人有權讓最終消費者在商品上看到自己的商標，便於消費者認牌購物，以及利於商標權人通過商標來推銷商品。
（3）基於產品的特點和基本功能，商標使用不是一次性的，商標權也不是一次性權利，而是一種延續性的權利。商標信譽一旦建立，商標權人就享有一種無形的利益。無論是從保護商標權人的私人利益出發，還是從保護社會公共利益(避免商品出處混淆以及維護市場競爭秩序)出發，商標權人在投入到市場的商品上的商標權都不能窮竭，也不會窮竭。儘管商標權人對商標商品失去了控制權(物權發生轉移)，但是對表現在該商品上的商標卻依舊享有支配權，包括有權禁止他人去除、撤換商品上的商標標識。2001年10月修訂的、現行的《商標法》第52條第4項規定："未經商標註冊人同意，更換其註冊商標並將該更換商標的商品又投入市場的："屬於侵犯註冊商標專用權的行為。
其二，商標權中的禁止權不窮竭。對於已投放到市場上的商品而言，如果說，商標權人窮竭的是禁止他人在已出售的商品上使用商標權人的商標的權利，或者說商標權人允許他人在已出售的商品上使用其商標，筆者認為這是商標的應有之義，而不是什麼禁止權窮竭的問題。因為：
（1）商標最基本功能就是區別商品或服務的來源，如果商標權人禁止別人在已出售的商品上繼續使用其註冊商標，那么恰恰破壞了商標的基本功能，損害了商標權人的利益，商標權人行使此權利的目的何在?
（2）商標還具有表示商品質量及廣告宣傳的功能。"如同一個人的臉象徵著一個人一樣，商標作為商品的臉，成為某一企業特定商品的象徵，代表著商品的信譽和評價。”商標權人使用商標就是想讓載有商品質量、信譽等潛在信息的商標和最終消費者見面，在消費者中建立起商品的信譽，從而使消費者認牌購物，商標權人藉此占有一定的市場份額，取得可觀的經濟效益。
不適用權利
商標權和專利權、著作權同屬智慧財產權，且為傳統智慧財產權的三大支柱，為何專利、著作權均適用權利窮竭而惟獨商標權不存在權利窮竭問題?筆者認為這與三大智慧財產權的權利性質的差異及權利窮竭適用的範圍不同有關。 從權種陛質上說，儘管專利、著作權、商標權都是民事權利，均屬私權，但是專利、著作權和商標權還是有些差別，即專利和著作權屬於創造性成果權利，而商標權則屬於識別性標記權。專利權作為創造性成果權，專利權人可以在沒有他人同其競爭的條件下從事專利產品的製造、使用、銷售或進口等活動，並由此實現自己的經濟利益。同理，著作權人也可通過獨占性的複製、發行其作品而取得經濟利益。對於投放到市場的專利產品或著作權作品，權利人通過獨占銷售已實現了其經濟利益，智慧財產權的功能已經實現。因此對該投放市場的產品，權利人不應再加以控制，權利人的獨占銷售權或發行權一次行使完畢。
從權利窮竭的適用範圍來看，專利權窮竭的是對專利產品的使用權和銷售權，著作權窮竭中權利人窮竭的是著作權製品的發行權。專利使用權和銷售權本身屬於專利權的內容，發行權屬於著作權的範疇，且這種使用權、銷售權或發行權直接是對智慧財產權產品的支配權，權利人的創造性成果直接體現在智慧財產權產品上。而所謂的商標權窮竭，商標權人“窮竭”的應該是商標專用權，它是對商標的支配權，而不是對產品的支配權，這一點不同於專利和著作權。如果說商標權窮竭存在的話，那么也是商標權對商標商品銷售權的窮竭，此銷售權並不屬於商標權的內容，Trips協定第16條也未賦予商標權人這樣的權利。從這個角度來說，商標權本身也不會窮竭。
含義
中國理論界關於商標權窮竭的第二種觀點直接來自於《歐共體商標條例》第13條的規定，因此有必要對《歐共體商標條例》的該規定予以闡釋。在此之前，應先了解歐共體商標權的內容。《歐共體商標條例》第9條“共同體商標所賦予的權利”規定：1、共同體商標應賦予商標所有人對該商標的專用權。商標所有人有權阻止任何第三人未經其同意在貿易過程中使用：(a)與共同體商標相同，使用在與共同體商標所註冊的相同商品或服務上的任何標誌；(b)由於與共同體商標相同或近似，同時與共同體商標註冊的商品相同或類似的任何標誌，其使用可能會在公眾中引起混淆的，這種可能的混淆包括該標誌和該商標之間可能引起的聯繫；(c)與共同體商標相同或近似，但使用的商品或服務與共同體商標所保護的商品或服務不相類似的任何標誌，如果共同體商標在共同體內部享有聲譽，但由於無正當理由使用該標誌，會給商標的顯著特徵或聲譽造成不當利用或損害的。2、根據第1款，特別是下列情況，可以予以制止：(a)在商品或商品包裝上綴附該標誌；(b)提供帶有該標誌的商品，將其投入市場或為此目的的持有或使用該標誌提供服務；(e)進口或出口帶有該標誌的商品；(d)在商業文書或廣告中使用該標誌。由此可看出，以商標控制商品流通的權利尤其是在該商標名下進出口商品的權利屬於歐共體商標權的內容。《歐共體商標條例》第13條"共同體商標的權利窮竭"規定："共同體商標所有人無權禁止由其或經其同意，已投放共同體市場標有該商標的商品使用共同體商標。”從字面意義上來看，該條是對商標權人權利的正當的、合理的限制，即商標所有人對其投放市場的商品，無權禁止他人在該商品上繼續使用其商標。從商標的基本功能來看，這也是商標的應有之義。商標權人不能既同意又反對其商標商品的繼續流通，商標權人既然已經同意將其商標商品投放市場，他就不應再以對商品上的商標享有專用權為由阻止商標商品的進一步流通，否則就是對商標權的濫用。但結合《歐共體商標條例》第9條對共同體商標權內容的規定看，實質上該條規定蘊藏著更深刻的涵義，那就是歐盟所謂的商標權窮竭指的是商標權人對商標商品銷售權尤其是在該商標名下進出口商品的權利的窮竭，而中國理論界所說的商標權窮竭則是指商標權人自身使用商標的權利窮竭，或者禁止他人在其商品上繼續使用商標的權利的窮竭，根本不涉及商標商品的進出口問題。
