即發侵權

即發侵權是指侵權活動開始之前，權利人有證據證明某行為很快就會構成對自己智慧財產權的侵犯，或該行為的正常延續必然構成侵權行為，權利人可依法予以起訴。

TRIPS協定第50條第一款規定，對即將發生的侵權行為，權利人有權提出申請，“司法當局有權採取迅速有效的措施”，以“（1）阻止任何侵犯智慧財產權的發生。（2）制止侵權貨物流入市場，或經海關檢查扣留制止其進口或出口。（3）保護侵權訴訟的證據，即訴訟保全。”根據這一規定，WTO的成員應授權司法當局採取及時有效的臨時措施，一是頒發臨時禁令，以制止即將發生的侵權行為；二是採取證據保全措施，對可能滅失或者以後難以獲得的證據可以採取緊急措施加以固定和保存。

在我國，“即發侵權”的提法最先見於智慧財產權領域，修訂後的三大智慧財產權法（2000年修訂的《專利法》第66條、2001年修訂的《著作權法》第50條和《商標法》第65條）表述的“即將實施侵犯專利權/著作權/註冊商標專用權的行為”，與TRIPS協定第50條極為相似，完成了我國對禁止“即發侵權”制度的引入。最高人民法院2001年公布實施的《關於對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》、《關於訴前停止侵犯商標專用權行為適用法律問題的解釋》兩項司法解釋則是這一制度的具體落實。學界認為在其他民商事權利方面也存在著“即發侵權”現象。

基本介紹

• 中文名：即發侵權
• 外文名：TRIPS
• 別稱：有證據證明某行為很快就會構成對自己智慧財產權的侵犯
• 套用學科：智慧財產權

理論依據

“即發侵權”的理論依據在於智慧財產權的特殊性：

一是，智慧財產權的權利是“無形的”，它不能象有形財產的所有人那樣，通過占有來達到保護其財產的目的；

二是，智慧財產權的客體具有“開發難而複製易”的特點，它較其它財產權更容易受侵害，一旦受到侵害，其損失也往往巨大。

因此，當今許多國家的智慧財產權法均明文規定了“即發侵權”，對智慧財產權侵權行為的規制，不再僅局限於侵權行開始之時，而是擴展到侵權行為開始之前，即從事後救濟轉向事前防治，以更為有效地保護權利人的利益。

特徵

“即發侵權”不是法定的特殊侵權行為，但與一般侵權行為相比，其又有著自身獨具的特徵：

（一）“即發侵權”發生在“實際損害”造成之前，不以“損害事實的存在”為構成要件

大陸法系國家對一般侵權行為的界定一般都包含有損害事實，只有在損害實際發生之後方可對其加以認定，以“損害事實的存在”為一般侵權行為的構成要件。如《法國民法典》第1382條“任何行為致他人受到損害時，因其過錯致行為發生之人，應對他人負賠償之責任”、《德國民法典》第823條“（1）因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償義務。（2）違反以保護他人為目的的法律者，負相同的義務。如果根據法律的內容並無過失也可能違反此種法律的，僅在有過失的情況下，始負賠償義務”等對一般侵權行為的規定莫不如此；我國台灣地區民法典第184條“因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同”之規定亦不例外。從以“損害事實的存在”為構成要件這一角度，相比“即發侵權”而言，一般侵權行為可以稱之謂“既發侵權”。

“即發侵權”則不要求有損害事實的發生；只要實施了侵權準備活動，就可認定為“即發侵權”，不以“損害事實的存在”為構成要件。如丙的鄰居丁因重建房屋深挖自家地基達兩米，若天氣下雨泥土被沖刷後，存在可能導致丙房屋倒塌的危險。丁的這一行為在天氣下雨之前雖不會產生丙房屋倒塌的損害事實，不符合一般侵權行為的構成要件，但司法實踐一般以影響相鄰關係而將其認定為侵權，該侵權實際上就是“即發侵權”。

（二）認定“即發侵權”時，無需考察侵權人的主觀過錯狀態，不以“過錯”為構成要件

大陸法系國家在認定一般侵權行為時，均以侵權人主觀上存有過錯為構成要件。上述引用的《法國民法典》、《德國民法典》、我國台灣地區民法典的法條中所使用的“過錯”、“故意或過失”等字眼就足可端倪。我國《民法通則》第106條第2款“公民、法人由於過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任”之規定也是將“過錯”作為一般侵權行為的構成要件。

對“即發侵權”，儘管侵權人主觀上多有過錯，但執法及法務部門一經發現侵害事實，大都會首先認定，並使侵權人儘早負停止侵害、消除危險的部分侵權責任，而不會依照陳腐的“法理”去先分析侵權人的主觀狀態、也不會死守“過錯”為侵權構成要件之說；權利人也不必證明侵權人實施侵權行為的主觀過錯狀態。如上述所舉兩例中，工商行政管理部門發現甲服裝廠的冒牌服裝或法院受理了丙戶以丁戶為被告的訴訟後，總是先立即封存或沒收、銷毀甲服裝廠的冒牌服裝或指令丁戶停止施工、消除危險，而不是先考察他們主觀上有無“過錯”。因為綜合各方因素分析侵權人主觀上有無“過錯”尚需時日，屆時損害事實可能早已發生，對被侵權人將造成難以彌補的損失，不利於被侵權人權利的保護。

（三）“即發侵權”是實施了侵權準備活動的行為，以既已發生的侵權事實為構成要件

儘管“即發侵權”不以“損害事實的存在”為構成要件，但“損害事實的存在”卻是可預見的，若對該侵權行為不加制止、任其發展，必然會導致損害事實的發生。故“即發侵權”行為必定是實施了對被侵權人的權利構成潛在危險的侵權準備活動的行為，此種侵權準備活動即侵權事實。前述兩例中，如不存在甲服裝廠未經乙服裝廠許可或授權，私自將其生產的服裝冠以乙廠的知名品牌和丙的鄰居丁因重建房屋深挖自家地基達兩米這些侵權事實，則無可預見將來會有“損害事實的存在”，也無從談及侵權及其禁止的必要。所以“即發侵權”要以既已發生的侵權事實為構成要件。

“即發侵權”要以既已發生的侵權事實為構成要件，說明這種“即將發生”的侵權要有外在的表現形式，僅心理活動或意思表示不能成立“即發侵權”。如前述兩例中，甲服裝廠只是有私自將其生產的服裝冠以乙廠知名品牌的想法、丙的鄰居丁只是向丙表示過深挖地基重建房屋的打算而沒實施侵權準備活動，則這些內心想法和意思表示無論如何不能構成侵權。

（四）因“即發侵權”而承擔的民事責任適用非財產責任方式

因一般侵權行為而承擔的民事責任，既可以適用財產責任方式，又可以適用非財產責任方式。具體適用哪一責任方式多依造成損害的結果不同而不同：造成財產上損失，則適用財產責任方式，如賠償損失、返還原物等；造成非財產上的損害（精神損害除外），則適用非財產的責任方式，如侵害姓名權、名譽權等則主要適用恢復名譽、賠禮道歉等。

“即發侵權”因沒有損害事實的發生，不存在損害結果，其承擔責任的方式不能依確定一般侵權行為承擔民事責任方式的規則確定。也正因為不存在“實際損害”，其承擔責任的方式不為財產責任方式。在發生“即發侵權”的情況下，侵權人一般是要停止侵害、消除危險，即承擔非財產的民事責任。針對“即發侵權”的民事責任，TRIPS協定“執法”部分的大量條款，規定的也是停止侵權生產、停止侵權銷售活動，銷毀冒牌及盜版產品等諸如此類的非財產責任方式。