刑事代理，是指刑事訴訟代理人接受公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬、附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人、自訴案件的自訴人及其法定代理人的委託，以被代理人的名義，在被代理人授權的範圍內，為維護其合法權益所進行的訴訟活動。
基本介紹
- 中文名：刑事代理
含義,種類,範圍、責任和權利,代理詞製作要點,代理詞基本格式,
含義
根據我國刑事訴訟法的規定，公訴案件的被害人、自訴案件的自訴人、刑事附帶民事訴訟中的原告人和被告人，以及刑事申訴案件中的申訴人，依法都可以委託代理人參加訴訟。刑事訴訟中的代理人可以是律師，也可以是律師以外的其他公民。但是，正在被執行刑罰，或者依法被剝奪、限制人身自由的人，不能充當代理人。刑事訴訟中的代理可分為兩種：一是法定代理。法定代理是基於法律規定而產生的代理。二是委託代理。委託代理是基於被代理人的委託、授權而產生的代理。不同的訴訟代理，其代理人的範圍、權利和義務等也不相同。但它們也有共同點。具體表現為所有代理人都必須在代理許可權範圍內進行活動；代理人在許可權範圍內的訴訟行為，與委託人自己的訴訟行為具有同等的法律效力；代理人合法代理的法律後果都由被代理人承擔。
刑事訴訟中的代理人，是以被代理人的名義參加訴訟的，而不是以自己的名義進行訴訟。代理人必須根據被代理人的意志，為維護其合法權益而進行訴訟。同時，訴訟代理人必須在被代理人的授權範圍內進行訴訟，超過授權範圍進行訴訟活動所產生的結果，除非得到被代理人的追認，否則被代理人不予承擔。
委託人有權改變委託內容或者解除代理權，代理人也可以依法拒絕代理，從而導致代理許可權的變更或解除。我國律師法第29條明確規定，委託人可以拒絕律師為其繼續代理，也可以另行委託律師擔任代理人。律師接受委託後，無正當理由的不得拒絕代理，但委託事項違法，委託人利用律師提供的服務從事違法活動，或者委託人隱瞞事實的，律師有權拒絕代理。代理權變更或解除，應當及時用書面形式通知管轄的人民法院。訴訟期間，委託人要求解除代理後另行委託代理人的，人民法院應當允許。但案件已經合議並作出處理的，一般不宜再變更委託。
種類
(一)公訴案件被害人的代理
公訴案件中被害人的代理，是指律師或其他公民接受公訴案件中被害人及其法定代理人或者近親屬的委託，擔任被害人的代理人參加訴訟。
我國刑事訴訟法第第四十四條 規定‘公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬，附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人，自案件移送審查起訴之日起，有權委託訴訟代理人。自訴案件的自訴人及其法定代理人，附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人，有權隨時委託訴訟代理人’。由此可見，公訴案件被害人的代理，具有如下特點：(1)公訴案件被害人委託代理人，可以由被害人本人委託，也可以由他的近親屬或法定代理人委託，其他人無權為被害人委託代理人。(2)被害人的法定代理人或者近親屬委託的代理人是被害人的訴訟代理人，而不是被害人法定代理人或者近親屬的代理人。(3)被害人委託訴訟代理人是從案件移送審查起訴之日開始的，也就是說，公訴案件在偵查階段，被害人不能委託代理人。案件移送起訴之後，包括一審、二審都可以隨時委託代理人。
被害人的訴訟代理人在刑事訴訟中只能代理行使法律賦予被害人全部或部分的訴訟權利。被害人在刑事訴訟中的權利主要有：(1)在起訴階段，有權向檢察人員反映對案件的意見。對不起訴的決定被害人如果不服，有權向上一級人民檢察院提出申訴，或者直接向人民法院起訴。(2)在法庭上公訴人宣讀起訴書後，被害人可以就起訴書指控的犯罪事實進行陳述，經審判長許可，可以向被告人、證人、鑑定人發問。對在法庭上出示或宣讀的物證、證人證言、鑑定結論、勘驗、檢查筆錄等證據，可以發表意見。(3)被害人有權申請通知新的證人到庭，訶取新的物證，申請重新鑑定或勘驗。(4)有權參加法庭辯論。(5)被害人不服地方各級人民法院的一審判決，可以依法請求人民檢察院提出抗訴。(6)被害人由於被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，依法可以提起附帶民事訴訟等。被害人的這些訴訟權利，也就是被害人的代理人的代理範圍。每個案件的具體代理範圍，要以委託代理協定中的規定為依據，可以全權代理，也可以部分代理。
由於被害人等缺乏法律知識，或由於被犯罪行為致傷、致殘等原因不能親自參加訴訟活動，故很難充分地行使其訴訟權利。設立訴訟代理人制度，就能更好地維護被害人等的合法權益。律師接受被害人委託後，首先要了解案件情況，弄清對被害人有利和不利的各種情節。對於事實不清的，代理律師可向司法人員詢問或要求補充調查。弄清案情後要寫代理詞。代理詞應從認定犯罪事實、證據、定性、犯罪行為給被害人直接造成的各種危害和損失等方面闡述，敘述要清楚，文字要簡練。開庭時要代替被害人出庭，宣讀代理詞，代理被害人行使所委託的各項訴訟權利，保護被害人的合法權益。
(二)自訴案件中的代理和反訴案件中的代理
自訴案件的代理，是指在刑事自訴案件中，律師或其他公民接受自訴人或其法定代理人的委託，作為代理人參加訴訟。我國刑事訴訟法第40條規定：自訴案件的自訴人及其法定代理人，有權隨時委託訴訟代理人。這一規定表明，自訴案件中有權委託訴訟代理人的是自訴人或者自訴人的法定代理人。其他人包括自訴人的近親屬不能為自訴人委託代理人，這一點與公訴案件被害人委託代理人是不同的。根據我國法律的有關規定，律師；自訴人所在單位推薦的人；自訴人的監護人、親友等，都可以充當代理人，但是正在被執行刑罰或者依法被剝奪、限制人身自由的人，不能充當代理人。因為他們的人身自由權利被剝奪，無法行使訴訟代理的權利。
自訴案件中自訴人的代理人的訴訟地位，有自己的特點，即自訴案件中自訴人是一方當事人，在訴訟中行使控訴職能。但是當被告人對其提起反訴後，自訴人又成了被告人，享有了辯護權。與此同時，自訴人委託的代理人，也可以接受被告人(原自訴人)的委託做他的辯護人，即由行使控訴職能轉到行使辯護職能。事實上是一身二任。同樣自訴案件被告人提起反訴，由於其訴訟地位的變化，原來委託的辯護人也可以成為自訴人(原被告)的代理人，即由行使辯護職能轉到行使控訴職能，也是一身二任。
律師在擔任自訴人的代理人時，要做好以下工作：
1．把好收案關。刑事自訴案件的自訴人委託代理人時，一般是在法院未受理之前。在這種情況下，是否接受自訴人的委託，首先要認真聽取委託人對案件的敘述，查看有關證據，分析被告人的行為是否構成犯罪，然後根據不同情況決定接受代理或者不接受代理，或者告知到有管轄權的部門去控告或起訴。
2．辦理委託手續。接受代理的要辦理委託手續。首先要簽訂委託契約。委託契約要註明刑事自訴委託契約。委託契約必須明確代理許可權，以免在訴訟中因許可權不清無法代理。契約一式四份，交受理該案的法院一份，委託人一份，律師事務所留底一份，承辦律師一份。
3．代寫訴狀。接受委託後，承辦律師要代自訴人寫自訴狀。自訴狀的內容包括以下幾項：
(1)首部。寫明自訴人、被告人姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業、住址等。
(2)請求。有附帶民事訴訟的，要與刑事訴訟分開寫。
(3)事實和理由部分。抓住主要問題敘述清楚，觀點要明確，證據、理由要講充分。
(4)結論部分。高度概括被告人的犯罪事實，明確法律依據，重申訴訟請求。
(5)附註部分。註明證據情況、證人名單和其他需要註明的事由。
4．調查。我國刑事訴訟法規定，代理律師有權收集、查閱與本案有關的材料；有權到人民法院查閱檢察院不起訴而被害人起訴後，人民檢察院移送到人民法院的有關案卷材料，了解案情。
5．開庭前與委託人交換意見。
(1)原授予的代理許可權是否有變化。
(2)通過閱卷和調查，發現起訴的事實與證據不符，需要更正起訴事實的，要與委託人協商更正。如果委託人不同意更正，承辦的律師要依法說明情況。
(3)通過閱卷和調查，發現訴訟請求不妥，要與委託人協商更正訴訟請求。
(4)通過閱卷和調查，發現自訴人有製造偽證、弄虛作假的情況，要告知委託人應負的法律責任，勸其糾正。如果委託人堅持己見，可協商終止代理關係。
(5)通過閱卷和調查，發現原起訴的事實有重大出入，不構成犯罪，應勸委託人撤訴，另尋正確解決問題的辦法。
(6)在閱卷、調查的基礎上，列出發問提綱，告知委託人陳述應注意的問題。
6．確定代理意見，撰寫代理詞。確定代理意見，一般應從以下幾方面考慮：(1)維護起訴的事實方面；(2)維護起訴的定性方面；(3)維護自訴人其他合法權益方面。
要寫好代理詞。代理詞是對起訴書全面展開的論述。
7．出庭支持控告。出庭支持控告活動，是律師代理自訴案件的關鍵階段，一定要做好法庭各個階段的工作。在法庭準備階段，代理人要注意庭審程式是否合法。在法庭調查階段，要代讀自訴狀，注意聽取審判人員、辯護人的問話，回答審判人員就證據方面的問題的發問，有目的地向被告人、證人等發問，注意對庭審證據的質證等。在法庭辯論階段，要發表自訴代理詞，針對被告一方的辯護進行答辯。在法庭調解階段，代理律師要根據案件具體情況和被告人的態度，在保護被代理人的合法權益，堅轉依法辦事的前提下，積極配合法院，促成調解∽在宣判階段，要認真聽取裁判的內容。宣判後要徵求自訴人對裁判的意見，根據不同情況，進行不同的工作，或說服不要抗訴，或講明應當抗訴的理由等。
在刑事自訴案件中，被告人依法有權提起反訴。反訴的當事人同樣可以委託代理人。
反訴案件的代理人，一般都具有雙重身份，既是被告人的辯護人，又是反訴的訴訟代理人。因此，必須辦理雙重委託手續，明確代理許可權。
接受反訴委託的律師，首先要審查反訴是否符合反訴條件。對於不符合反訴條件的，要說服其不提出反訴或者撤訴。對於符合反訴條件的反訴案件，代理律師要代寫反訴狀。反訴狀一般分兩部分，前半部分是對自訴狀的反駁，後半部分是論證反訴的事實和理由，提出反訴的根據。在審理過程中，代理律師既要保護被代理人的合法權益，也可以根據事實和法律，促成雙方通過調解解決問題。對於經過調查，反訴事實不能成立的，代理律師要向反訴人講明法律規定，勸其撤回反訴。
(三)附帶民事訴訟當事人的代理
附帶民事訴訟中的代理，是指接受附帶民事訴訟當事人及其法定代理人的委託，以訴訟代理人的身份進行的活動，是刑事自訴案件中訴訟代理與公訴案件中訴訟代理的重要組成部分。刑事訴訟法第40條規定，公訴案件附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人，自案件移送審查起訴之日起，有權委託訴訟代理人。自訴案件附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人，有權隨時委託訴訟代理人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起3日以內，應當告知附帶民事訴訟當事人及其法定代理人有權委託訴訟代理人。人民法院自受理自訴案件之日起3日以內，應當告知附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人有權委託訴訟代理人。
律師在附帶民事訴訟中的代理，實質上是民事訴訟代理。但附帶民事訴訟代理人不同於純民事訴訟代理人，前者代理可能身兼數職，比如既擔任被告人的辯護人，又擔任反訴中反訴人的代理人等。因此，承辦律師必須弄清各種代理的許可權，以及各種代理人在訴訟中的地位，避免相互混淆，代理不清。
律師在附帶民事訴訟代理中，要注意以下問題：
1．代理附帶民事訴訟，應當注意堅持原、被告平等的原則，平等地保護雙方當事人合法的民事權益，而不能因為被告人可能是犯罪分子，就可以不保護他的合法民事權益。
2．擔任附帶民事原告人代理人的律師，要注意追究被告人的刑事和民事兩種責任。
3．擔任附帶民事訴訟代理人的律師，既要積極保護被代理人的合法權益，又要從實際出發，使賠償合情合理。
(四)申訴案件中的代理
我國刑事訴訟法第203條規定，當事人及其法定代理人、近親屬對已發生法律效力的判決、裁定，可以向人民法院或者人民檢察院提出申訴。律師作為法律工作者，有權接受委託人委託代為申訴。律師代為申訴，可以更好地保護當事人的合法權益，可以幫助司法機關及時糾正有錯誤的判決或裁定。通過律師的法律宣傳，還可以減少無理纏訴。
申訴的情況比較複雜，所以律師在代理時應當慎重。首先要弄清案情，了解申訴人的申訴是否有道理，毫無道理的申訴不應代理。律師接受委託後，要認真研究判決、裁定書的內容，在認定事實、適用法律和定性上有無問題，之後要向申訴人了解情況和申訴的理由。必要時還可向有關人員調查。在全面弄清情況的基礎上寫出申訴書，送交有關司法機關。有關司法機關對申訴作出決定後，不論是決定再審，還是駁回申訴，代理工作即告結束。
範圍、責任和權利
在刑事訴訟中，委託訴訟代理人的範圍，與辯護人的範圍相同。即有權委託訴訟代理人的人可以在下列人中委託一至二人作為訴訟代理人：律師；人民團體或者被代理人所在單位推薦的人；被代理人的監護人、親友。同樣，不能充當辯護人的人，也不能被委託為訴訟代理人。
根據最高人民法院《解釋》第56條規定：訴訟代理人的責任是根據事實和法律，維護被害人、自訴人或者附帶民事訴訟當事人的合法權益。
訴訟代理人應當向人民法院提交由被代理人簽名或者蓋章的委託書；如果被代理人是附帶民事訴訟當事人的，訴訟代理人應當向人民法院提交由被代理人簽名或者蓋章的授權委託書。
委託人有權改變委託內容或者解除代理權，代理人也可以依法拒絕代理，從而導致代理許可權的變更或解除。律師法第29條規定：委託人可以拒絕律師為其繼續代理，也可以另行委託律師擔任代理人。律師接受委託後，無正當理由的不得拒絕代理，但委託事項違法，委託人利用律師提供的服務從事違法活動，或者委託人隱瞞事實真相的，律師有權拒絕代理。代理權變更或解除，應當及時用書面形式通知管轄的人民法院。
根據最高人民法院《解釋》第57條規定的精神，律師擔任訴訟代理人，有權查閱、摘抄、複製與本案有關的材料，了解案情。其他訴訟代理人經人民法院準許，也有權查閱、摘抄、複製與本案有關的材料，了解案情。需要收集、調取與本案有關的材料的，代理律師向證人或者其他有關單位和個人收集、調取與本案有關的材料，因證人、有關單位和個人不同意，申請人民法院收集、調取，人民法院認為有必要的，應當同意。代理律師直接申請人民法院收集、調取證據，人民法院認為代理律師不宜或者不能向證人或者其他有關單位和個人收集、調取，並確有必要的，應當同意。人民法院根據代理律師的申請收集、調取證據時，申請人可以在場。
代理詞製作要點
1.引言。寫明代理律師代理該項訴訟的法律依據和事實根據，案件的性質和審級。
2.正文。第一，敘述被告人的犯罪事實，並運用充分、確實的證據加以證明;第二，在引用相關法律條款並運用犯罪構成理論、相關知識論證被告人刑事責任的合法性和必要性;第三，從行為知識背景、心理等方面分析被告人犯罪的動機和原因，向法官、陪審員闡述該被告人的犯罪行為給被害人和社會造成的嚴重後果與社會危害性。
3.結論和訴訟請求。
代理詞基本格式
代理詞是代理律師在訴訟中依據事實和法律，在法庭辯論階段發表的，以維護委託人合法權益為目的的，表明代理人對案件處理意見的訴訟文書。相對於其他訴訟文書，代理詞的寫法比較靈活，並沒有統一的格式，大體上仍然是由首部、正文和尾部三部分組成。首部、尾部的寫法與辯護詞大體相同。下面主要介紹代理詞正文的寫作要求。
撰寫代理詞止文，應當著重注意下列問題：第一，根據案件具體情況，抓住爭執點，鮮明地提出代理意見，並圍繞這一觀點從多角度、多側面展開論證。要從事實、證據、法理、邏輯等多方面進行分析。第二，立足於事實和法律，針對實質性委託，進行準確、詳盡而深入的剖析，支持其訴訟請求。第三，代理詞應當隨著訴訟進程不斷修改、充實和完善，注意及時吸收新出現的情況，彌補代理詞中的漏洞。第四，代理詞的語言應當生動、簡練、論點明確，邏輯性強；客觀、全面，重點突出；通俗易懂，用詞恰當，又留有餘地。
