證券公司破產清算法律制度研究

基本信息

學科專業

環境與資源保護法學

學位級別

博士論文

學位授予單位

中國人民大學

學位授予時間

2008

關鍵字

證券公司破產清算破產法

館藏號

D912.29

館藏目錄

2010\D912.29\12

內容簡介

金融是現代經濟的核心，證券公司則是金融體系的重要組成部分。因而，證券公司的健康運轉已經成為關乎經濟發展、社會和諧的一個重要問題。自改革開放以來，中國致力於建設統一開放、競爭有序的現代市場經濟體系，促進社會的可持續發展。目前為止，中國已經基本建構起社會主義市場經濟的基本法治架構。在市場經濟中，包括證券公司在內的任何企業都存在優勝劣汰問題，因此，我們必須按照巴塞爾協定Ⅱ所提倡的“市場約束”原則，建立使市場表現最差的證券公司能夠被淘汰出局的機制。在我國，證券公司作為一個20世紀末才出現的新型金融機構，存在發展不完善、管理不科學的現象，經營中出現一些違法違規行為。自2001年起，證券市場開始低迷，證券公司違規操作所導致的風險集中爆發。在證券公司普遍出現風險的情況下，政府開始重視對風險證券公司的治理。與一般企業相比，證券公司具有外部性、公眾性和傳染性等特徵，直接進入破產程式容易出現風險失控、財產流失等嚴重後果。實踐中，我國採取了行政處置的方法，對證券公司特殊事項進行處置，之後再進入破產程式。本文通過考察實踐中的證券公司行政處置和破產程式，從實體上和程式上對之進行分析和探討，查找並分析在法律框架、程式銜接、具體規定等方面的問題，在國內外研究資料和研究成果基礎之上對證券公司破產清算制度提出建議。本論文共分為九個部分對這一問題進行深入探討：導論部分主要對研究背景和研究意義、基本思路進行闡述。在對風險證券公司行政處置中，證券公司破產存在的特殊問題不斷暴露，對傳統的破產法理論帶來挑戰，因此對證券公司破產清算制度的研究而言，這已經成為不容迴避的課題。本文通過對證券公司破產中的程式和實體問題進行全面系統的研究，力圖完善證券公司退出的法律機制，促使劣質公司適時退出證券市場，給發展態勢良好的證券公司留下更大的發展空間，為構建我國證券公司的破產清算制度提供借鑑。當前，關於證券公司破產制度的研究還有可以深入的地方，主要在於：第一，在金融機構破產研究中，研究銀行破產者多，證券公司破產者少；研究破產程式問題者多，實體問題者少。第二，專門性論述不夠，對於行政處置程式一般都是多方涉及，沒有對這一具體問題進行深入發掘，沒有與破產清算相比較進行研究。第三，從法學角度的切入研究還可以繼續挖掘，更為深入的研究。第四，新形勢下，出現了新的研究背景和依據，而相關專門研究還未及時跟上。基於此，本文在新破產法頒布實施背景之下，以破產制度為基點，探討破產清算程式的基本模式、運行機制和功能；對證券公司破產中的幾個特殊要素——投資者保護基金、客戶債權、證券類資產進行深入研究；通過與其它國家相關制度的比較，結合實踐提出論點並加以論證。全文體例安排基本如下：第1章，證券公司破產的理論與我國立法現狀。證券公司是依據公司法設立的公司，應接受市場規律——“優勝劣汰”的調整，在其資不抵債、不能清償債務時也應退出市場。但是，證券公司屬金融機構的一種，具有高負債性、脆弱性、傳染性、強外部效應等金融機構的特徵，因而，證券公司破產程式不應等同於普通企業，其特殊性主要體現在以下方面：資產由自有資產和客戶資產兩部分組成，破產時要對這兩種財產區別對待；破產程式有特定的受理標準；證券公司擁有龐大的投資人群體；證券公司經營的金融產品與傳統的財產有相當大的差別等。 2002年以來，證監會對31家高風險證券公司採取了風險處置措施，通過多種行政手段的介入減少並化解證券公司風險，維護社會穩定。通過實踐可以看出，我國證券公司破產存在以下問題：第一，缺乏系統規範的行政處置程式；第二，可操作性不強；第三，主體間關係不清；第四，行政干預過度。第2章，行政處置程式。行政處置程式是金融機構破產的特殊程式，它在維護金融行業安全，維護投資人利益方面起到了巨大作用。目前，實踐中的行政處置大體包括撤銷、責令關閉、託管、行政接管、停業整頓五種方式。這五種行政處置方式並非並行不悖，而是相互交叉，相互轉換的。普通的破產程式難以解決證券公司的特殊事項，因此行政處置要完成以下工作：證券類資產處置完畢、收購工作基本完成、職工已經安置或有切實可行的職工安置方案等，進入破產程式時還須經國家證券監管機構和最高人民法院批准。行政處置程式是我國處置證券公司等金融機構破產時逐漸探索出的一整套原則、措施和方法，它較好地化解了金融風險，保持了社會穩定，但是還存在以下問題：行政處置組行為性質不明、證券類資產處置的合法性、行政處置程式中的司法配合等問題。在制定《證券公司風險處置條例》和《金融機構破產條例》時，首先要明確行政處置程式的概念、性質、種類、範圍，還要明確在幾種處置程式中應分別組成什麼樣的處置工作組，這個工作組又由哪幾個部分組成，它們的職責分工是什麼，由誰對外承擔責任，承擔什麼樣的責任等。第二，對於行政處置組的指定、權力運行等事項應該借鑑管理人制度，為清理組向管理人的轉化創造條件，以保證兩種程式銜接的順暢。第三，行政清理組的行為可以分為兩類：行政行為和非行政行為。對於行政處置組的行政行為，在目前的情況下法院不宜介入審查。對於民事行為引起的爭議，應依照民法和民事訴訟法對之進行處理。第3章，投資者保護基金。證券投資者保護基金是產生於美國的制度，規定當證券業者陷入財務困難而使投資人蒙受損失的時候，由SIPC補償一定金額以保護投資人。其目的是用一種類似保險的機制，進行共同的風險承擔，以確保證券公司的支付能力，防止因個別證券公司破產引起的系統風險，保障投資人權益。我國效仿國外通行的做法，設立證券投資者保護基金。證券投資者保護基金制度在國外起到了保護投資人權益、維持投資人信心的作用，但是在我國可能會遇到逆向選擇和道德風險問題。證券公司的破產清算程式分為行政處置和破產清算兩個階段，由於這兩個階段的工作重心不同，投資者保護基金公司在兩種程式中的角色也各不相同。在行政處置程式中，保護基金公司作為貸款人決定資金如何使用，對交易保證金個人其他債權的收購進行最後的審核確認。然而保護基金公司作為最大債權人，理應在行政程式中發揮更積極的作用，以更好的維護債權人權益。作者建議將原來行政處置程式分解為兩個部分：純行政程式和保護基金公司的債權收購程式。行政程式仍由證券監督管理機構派出工作組負責，其它涉及個人債權收購的事務、證券公司清算事務均由保護基金公司主導。這樣，由保護基金公司取代性質不明的行政處置組，使處置程式中的責任主體、處置行為性質易於認定。在破產清算程式中，保護基金公司如何利用最大債權人地位，維護好自身權益，也至關重要。一般而言，保護基金公司可以通過擔任管理人、參加債權人會議和提起債權確認之訴三種方式維護自身權益。第4章，管理人制度。管理人制度是我國企業破產法規定的一項新制度，證券公司的破產程式也同樣適用。但是，證券公司的管理人還具有特殊之處。證券公司破產清算程式存在行政前置程式，在行政前置程式中由證監會直接指定清理組代表公司從事各種事務，而在破產清算程式中，由法院指定管理人代表公司從事各種事務。行政清理組是行政處置程式的重要組織機構，它的一個重要功能在於將證券公司的特殊之處予以改造、打磨、加工，使之從程式上、實體上都標準化、規範化為符合破產法要求的“產品”，從而可以順利進入破產程式。行政清理組與管理人有相似之處：首先，它們是證券公司在非正常運營的情況成立的一種特殊的組織，由這種組織對特殊時期的證券公司的事務進行管理；其次，二者都具有保全債務人財產、回收債務人債權等共通的目的，它們的部分職責是相同的；第三，它們都是法定成立的組織。但是，由於它們有著不同的價值理念和運行邏輯，也就存在諸多不同之處，主要在於：成立方式和組成不同，行為性質不同，職責不同，責任承擔方式不同。這樣，行政清理組與管理人之間便可能在具體事務的處理上產生衝突，這些問題的存在嚴重影響著證券公司破產程式的順利進行，而根本的解決辦法是專門制訂證券公司破產的特別規定，把行政清理程式作為破產程式的一個部分，把兩個程式整合在一個大的理念和制度之下。第5章，證券公司破產財產。證券公司破產財產是指破產申請受理時屬於債務人的全部財產，以及破產申請受理後至破產程式終結前債務人取得的財產。證券公司破產財產的形式與普通企業的破產財產存在較大的不同，其主要的財產形態都與其經營的金融產品有關。根據證券公司財產的性質和特徵不同，可以分為證券類資產和非證券類資產。證券公司破產程式的一個特殊之處就在於證券類資產的處置，一般而言破產財產的處置要在破產宣告之後進行，但是為保證客戶的利益、維護市場交易秩序、減少證券公司風險處置或破產給證券市場帶來的震動，不能輕易停止證券經紀業務。因此，就需要把這部分資產轉讓給有資格從事證券經紀業務的公司，繼續為客戶交易提供服務。現行的證券類資產處理方式迅速轉移了客戶，保證了證券營業部的正常運轉，減少了對市場的衝擊，起到了良好的效果。但是也存在一些問題：第一，規定證券類資產交易席位屬於“實物資產”；第二，未將“客戶賬戶”這一資源性資產列入證券類資產。證券公司的證券財產也是一種特殊的財產形式，其特徵在於其價值上的波動性，操作不當將造成損失。因此，對於證券財產的管理和處分要謹慎從事，一方面要具備專業化的知識，另一方而要得到債權人會議授權。證券公司破產中的取回權包括客戶交易結算資金取回權、客戶證券取回權、債券取回權、委託理財取回權。客戶交易結算資金雖然轉移占有，但由於其與占有人自有資金相對獨立，客戶可以行使取回權；對於證券財產，在直接持有時可以直接行使取回權，在間接持有的情況下，由名義持有人行使取回權，然後轉移給實際投資者；對於債券財產，客戶仍有權行使取回權；委託理財可以大致分為兩類：一類是以理財為目的，客戶資產在賬戶內獨立封閉運作，只要客戶資產在賬戶內獨立封閉運作，賬戶內資產就歸客戶所有；另一類是以融資為目的，委託資產被證券公司使用。如果證券公司將資金移轉出客戶賬戶並與其它賬戶資產混同，那么客戶財產將轉化為對證券公司的債權，不能行使取回權。第6章，證券公司破產債權。證券公司破產債權的獨特之處在於：1.金融債權的標的物與一般債權的標的物不同；2.證券公司的債權人數量眾多，影響甚大；3.結算方式與傳統結算方式有較大的不同。中國證券登記結算公司是我國證券市場的法定結算機構，集多種功能於一身，其業務範圍涵蓋證券賬戶的開立、證券登記、清算等，是服務於股票集中交易市場的唯一的登記機構。我國的結算制度缺陷在於：一是只注重證券過戶運作的高效性和數據的準確性，忽視了各方參與人法律關係的界定；二是證券交收的過程不明確；三是尚未實現貨銀對付制度，將增加登記結算公司面臨的交收風險。按照證券公司債權主體的不同，可以將之分為個人債權和機構債權。在證券公司破產程式中，我國對兩種債權採取了不同的處置方式。儘管對個人債權及機構債權區別對待有助於維護社會穩定，但是，無論是機構債權還是個人債權，債權本身是平等的。因此對機構債權和個人債權區分對待違反了法律基本原理。在今後制定對個人債權和機構債權的償付問題的相關規定時，建議在國家制定相關政策時可以部分的借鑑美國法中關於“普通債權人”與“客戶”的劃分標準，以是否為“經紀業務客戶”為標準確定補償對象，公平對待個人債權人和機構債權人。依據債權的性質，證券公司債權主要可以分為登記結算公司債權、客戶債權、保護基金公司債權和稅收債權。登記結算公司債權產生的原因是證券公司違規挪用國債進行國債回購融資，在股市大幅下挫的情況下無法清償登記結算公司債權而造成的。在證券公司破產的情況下，當證券公司無法歸還融資款項形成證券登記結算公司對證券公司的債權時，登記結算公司有權對質押品進行處分，並就處分質押品所得優先受償。客戶債權是指通過證券公司進行投資的投資者對證券公司享有的債權。根據產生原因的不同，客戶債權可以分為客戶交易結算資金債權、客戶國債質押回購債權、客戶國債買斷回購債權和客戶委託理財債權。投資者保護基金公司負責收購投資者債權，在收購投資者債權後保護基金公司將擁有對破產證券公司的債權。設立證券投資者保護基金制度的目的在於保障金融市場的穩定，因此證券投資者保護基金公司不應享有優先受償權。證券交易方式——淨額結算的獨特性決定了抵銷權的行使也不同於一般的企業。淨額結算和抵銷是兩個十分相似的法律概念，但是兩者在法律內涵和適用方面有實質性的區別。終止淨額結算與管理人限制抵銷制度是存在衝突的：證券公司進行的衍生品交易具有關聯性，一個交易往往是為另一個交易提供“擔保”，兩個或多個交易一起保證了交易行為的盈利，將它們拆分破壞了交易的整體性；如果限制淨額結算時對契約中雙方債權債務的抵銷，可能導致整個市場淨額結算的癱瘓。第7章，證券公司的關聯企業。隨著企業組織形態的發展，關聯企業已經成為經濟世界的主宰，傳統意義上的單獨的公司不再是最重要的組織形式，逐漸成為關聯企業中的組織工具。對關聯企業特別是關聯企業破產問題的研究，成為一個具有重要意義的課題。關聯企業類型多樣，各國對之界定不一，但是還具有一些共同的特點：第一，關聯企業是具有獨立法律人格的企業；第二，關聯企業之間具有關聯性；第三，關聯企業之間的關聯具有穩定性；第四，關聯企業具有整體性。在我國，雖然稅法、會計法對關聯企業界定進行了較為詳細的規定，但是界定公司性質的“基本法”——公司法，仍然嚴守著傳統的以單一公司主體作為立法對象的立法原則，堅持公司的“法人人格獨立”原則。證券公司的關聯企業一般圍繞證券公司設立，主要目的是作為證券公司的融資平台，通過設定擔保、增發股份等方式融入資金，或為主營業務提供後勤服務。實踐中關聯企業的形態十分複雜，證券公司對其的控制形式可以歸納為三種：資產控制、人事控制或混合控制。在美國，法院在判定關聯企業承擔責任時主要考慮資本顯著不足、詐欺、資產混同、不遵守適當的公司形式、過度控制等因素。在舉證責任分配問題上，則採取“舉證責任倒置”原則，即在債權人提出初步證據的基礎上，由關聯企業反證自己的“清白”。這樣規定的原因在於：關聯企業的內部運作畢竟不為世人所知，為了減輕關聯企業相對人的訴訟負擔，保證關聯企業的責任得以執行，採取舉證責任倒置才是合理的。根據各國的立法實踐和司法實踐，追究關聯企業法律責任的方式包括：揭開公司面紗；衡平居次；實質合併。借鑑國外關聯企業處理方式，可以將風險公司關聯企業的處理分為以下步驟：第一，在證券公司破產時，根據稅法和會計法的標準界定出該證券公司的關聯企業。第二，對這些關聯企業進行進一步的分析，決定其是否承擔證券公司破產的責任。在認定方式上，作者主張借鑑德國舉證責任倒置原則，在認定相關企業為關聯企業後以及以上所列情形的初步證據時，由該關聯企業提出相反的證明。如果不能證明，那么就應承擔非正常關聯企業應當承擔的責任；第三，決定關聯企業的處置方式。關聯企業之間關聯程度的不同，決定了關聯企業所負的責任也應有所區分，不能一概而論採取某一種處理方式，應建立起綜合性的多層次的關聯企業處理方式：在關聯企業符合“非法設立，非法行為(或合法行為)”條件時，應採取“揭開公司面紗”方式；在關聯企業符合“合法設立，非法行為”時，應採取“整體合併”方式；在關聯企業符合“合法設立，合法行為”時，應採取“衡平居次”方式。第8章，證券公司破產的立法體例設計。我國新《企業破產法》授予了國務院的立法權，但是對於金融機構是概括立法還是分別立法，即制定《金融機構破產條例》還是制定《證券公司破產條例》、《銀行破產條例》等行業破產條例?《金融機構破產條例》是否僅僅規定破產程式的內容，而行政處置程式另外製訂《證券公司風險處置條例》?如果制定《金融機構破產條例》，立法框架如何構建?是針對整個金融機構泛泛而談，還是針對不同行業分章規定?這些問題都還未有定論。目前，中國人民銀行正在著手制訂《金融機構破產條例》，而證監會也在制訂《證券公司風險處置條例》，兩者關係如何、有無矛盾之處都有待探討。作者以為，金融機構是一個開放的概念，可能不斷的有機構被納入這一範疇。對於銀行、證券公司等有代表性的機構單獨制定實施條例未嘗不可，但如何處置其它金融機構也得做出交待。因此，應當統一金融機構破產立法，制定《金融機構破產條例》，使所有金融機構破產有法可依。行政處置與破產是兩種不同的程式，一種是行政權的體現，一種是司法權的體現，因此也需要另外單獨制定行政處置的程式規範。但是，由於證券公司在破產程式階段也與普通企業的破產不一致，因而，一部綜合性的《金融機構破產處置條例》是顯得必要。關於《金融機構破產處置條例》的立法體例，可以借鑑《契約法》總、分則的立法模式，對於共同的規定可以規定在總則，比較特殊的規定放入分則。

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