論國際商事仲裁中的當事人意思自治原則

《論國際商事仲裁中的當事人意思自治原則》是《聯合國國際貿易法委》發布的文章，作者是金戀輝。

基本介紹

• 中文名：論國際商事仲裁中的當事人意思自治原則
• 屬性：文章名
• 作者：金戀輝
• 法規：《聯合國國際貿易法委
• 接法規：員會仲裁規則》

具體內容

一、當事人意思自治原則在國際商事仲裁法中的體現

當事人意思自治原則的實際涵義是指涉外契約當事人可以協定選擇適用於其契約關係的準據法，但當事人協定選擇法律的自由須受法律規定的某種限制。國際商事仲裁主要包括國際或涉外經濟貿易仲裁和國際或涉外海事仲裁。當事人各方將他們之間發生的具有國際性或涉外性的商事爭議提交由一名或數名仲裁員組成的仲裁庭，由該仲裁庭做出對當事人具有約束力的裁決。由於國際仲裁員的許可權不是來源於國家，而是當事人授權的，因此從理論上說，國際商事仲裁中的當事人意思自治應該比在國內民事訴訟中得到更加有利的支持。

自20世紀80年代以來，國際私法領域的當事人意思自治已得到國際商事仲裁立法的廣泛認可，其中體現最為充分的是當事人自行選擇解決爭議的實體法，它已成為仲裁庭審理國際商事案件的首選。法律依據當事人的該項自治權通常由各國的國際私法、民事訴訟法或仲裁法予以規定。例如1988年瑞士《聯邦國際私法》第187條第1款指出：仲裁庭應依當事人所選擇的法律規則進行裁決。又如1985年《國際商事仲裁示範法》第28條第1款、1976年《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第33條第1款、1998年《國際商會國際仲裁院仲裁規則》第17條第1款也都強調仲裁庭應當適用當事人所選擇的實體法做出裁決。這就說明了當事人選擇實體法的權利已得到國際商事仲裁法的充分肯定。當事人選擇的解決爭議的實體法，既可以是某一國內法，也可以是某項國際公約或國際慣例，如52年國際貿易術語解釋通則（INCOTERMS2）或《1993年跟單信用證統一慣例》（UCP《）等在國際商事仲裁實踐中，當事人明確選擇仲裁程式法的情況並不多見一般來說，當事人選擇在哪個仲裁機構仲裁就當然適用哪個仲裁機構的仲裁規則，即仲裁程式受仲裁地法的支配。但是，近20多年來，某些國際仲裁法律檔案和某些國家的仲裁規則都已確立了當事人選擇仲裁程式法的自治權，如1985年《國際商事仲裁示範法》第19條第1款、1991年《美國仲裁協會國際仲裁規則》第1條和1998年《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》條等這些規定不僅說明當事人意思自治在國際商事仲裁領域的適用，更反映出當事人意思自治原則在該領域的重要地位。

二、當事人意思自治在國際商事仲裁程式中的具體運用

當代國際商事仲裁立法與仲裁實踐均證明了當事人意思自治原則系國際商事仲裁的生命線，即當事人從約定採用仲裁方式解決契約爭議時起，包括自仲裁協定的訂立直至裁決書的做成整個過程，都無不貫穿著當事人意思自治原則具體來講，當事人意思自治主要運用於以下各個環節：

首先，爭議解決方式由當事人選擇當事人在簽訂契約時，如果約定採用仲裁方式解決其契約爭議，則必須在契約中訂入仲裁條款；如果當事人在訂立契約時就仲裁問題尚未達成協定而在爭議發生後雙方才約定將其提交仲裁的，則應訂立獨立的仲裁協定。

其次，仲裁實體法與程式法由當事人確定當事人在約定採用仲裁方式解決爭議的同時，應在契約中訂入共同選定的仲裁所適用的實體法，即訂入法律適用條款某些法律如瑞士《聯邦國際私法》第182條第1款賦予當事人按照所選定的程式法確定仲裁程式的自治權，因此，當事人也可以選擇仲裁程式法，即某個仲裁機構的仲裁規則，並在仲裁機構條款中列明某些仲裁規則如1989年《日本商事仲裁規則》第2條和1998年《英國倫敦國際商會仲裁院仲裁規則》規定，當事人一旦選定在該機構仲裁，便視為接受該機構的仲裁規則，即不允許選擇程式法在當事人可以選擇但未選定程式法的情況下，仲裁庭便可適用本機構的仲裁規則進行仲裁。

第三，仲裁事項由當事人約定根據我國《仲裁法》的規定，仲裁事項可以理解為除婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛、行政爭議和刑事案件以外的因執行契約所發生的或與契約有關的一切爭議至於具體的仲裁事項，均由當事人在仲裁協定中約定沒有約定或約定的仲裁事項超出法律規定的仲裁範圍的，仲裁庭無權仲裁。

第四，仲裁地點和仲裁機構由當事人確定國際商事仲裁首先涉及到對仲裁地點的選擇，仲裁地點通常包括本國、被訴國和第三國，當事人只能確定其中之一在仲裁地點確定之後，應選擇具體的仲裁機構包括常設仲裁機構和臨時仲裁庭如果當事人確定組成臨時仲裁庭的，則必須將仲裁員人數、仲裁審理程式、仲裁裁決的效力和仲裁費用等問題訂入仲裁條款如果選擇某個常設仲裁機構的，則必須將該機構的全稱寫入仲裁條款。

第五，仲裁員由當事人選定或委託指定以我國《仲裁法》為例，當事人不但可以選擇或委託指定仲裁員，而且還可以約定由1名或3名仲裁員組成仲裁庭當事人若約定由1人成立仲裁庭的，則必須共同選定或共同委託仲裁委員會主任指定1名仲裁員；若約定由3名仲裁員組成仲裁庭的，則雙方各自選定或各自委託仲裁委員會主任指定1名仲裁員，第三名仲裁員即首席仲裁員則由雙方共同選定或共同委託仲裁委員會主任指定。

第六，仲裁程式中使用的語文由當事人約定仲裁程式中使用的語文可以是一種或多種，被選定的一種或多種語文應適用於當事人的任何書面陳述、仲裁庭的任何開庭、任何裁決或其他信件。

第七，仲裁是否開庭或公開審理，由當事人協定根據我國《仲裁法》的原則規定，仲裁應當開庭但不公開進行但當事人們可根據具體情況做出決定，若各方協定不開庭的，仲裁庭則應根據仲裁申請、答辯書以及其他材料做出裁決；若當事人協定仲裁公開進行的，仲裁庭應當公開審理，但審理內容涉及國家機密的除外。

第八，仲裁過程中是否和解或調解，由當事人協定由於仲裁方式是當事人自願選擇的，即使在申請仲裁後，當事人也可以自行和解，達成和解協定的，可以請求仲裁庭根據該協定做出裁決書，也可以撤回仲裁申請；在仲裁庭做出裁決之前，只要當事人自願，仲裁庭應當調解，調解達成協定的，仲裁庭應當製作調解書，調解書與裁決書具有同等效力。

第九，是否同意仲裁庭做出部分裁決，由當事人決定1988年瑞士《聯邦國際私法》第188條、1996年英國《仲裁法》第47條第1款均賦予了當事人是否同意仲裁庭做出部分裁決的決定權，只要當事人約定不同意做出部分裁決，仲裁庭是不能做出部分裁決的相反，仲裁庭則可行使該項權力第十，裁決書是否寫明爭議事實和裁決理由，由當事人協定我國《仲裁法》第54條原則上規定，裁決書應當寫明仲裁請求、爭議事實、裁決理由、裁決結果、仲裁費用的負擔和裁決日期但當事人協定不願寫明爭議事實和裁決理由的，則可以不寫。

三、當事人意思自治受國際商事仲裁法的某些限制

一般認為，當事人意思自治原則，是指在契約關係法律適用問題上，尊重當事人的自由意志，由當事人協定選擇準據法的做法。這種看法，幾乎在論及“契約準據法”或“當事人意思自治原則”的全部著述中均可得見，並無異議。應該承認，這種認識，抓住了當事人意思自治原則的核心，在一定時期內符合當事人意思自治原則的本旨，為在實踐中貫徹當事人的意圖、實現私法自治起到了積極作用。然而，不容忽略的是，儘管在理論上曾有人主張當事人選擇法律的自由是絕對的，不應受到任何限制，但實際上，在各國的國際私法實踐中，對“意思自治”的適用從來都是加以限制的。英國據說是最看重當事人意圖的國家，但在1939年維他食品公司訴烏納斯航運公司案中，包括賴特（Lord Wright） 在內的英國法官們也認為，當事人選擇法律的自由是有限制的，“所表現的意圖是善意的和合法的……沒有根據公共政策而撤銷這一選擇的理由”。就世界範圍而言，隨著國家對經濟生活干預的加強，這種限制已發展得十分系統而完善了。

當事人意思自治在國際商事仲裁制度上的適用與在國際民商契約制度上的適用一樣，均須受到適當的限制。在國際民商事契約制度上，當事人有選擇法律的自由，但所選擇的法律不得與本國的公共秩序和善良風俗相違背；不得選擇與契約毫無相干的法律，所選擇的法律必須是現行有效的；選擇法律不得以規避法律為目的等等而在仲裁制度上，當事人可以自願選擇仲裁作為解決爭議的方式，但這種意願須以書面表示，即訂立書面仲裁協定；當事人可以約定仲裁事項，但約定的仲裁事項不得超出法律規定的仲裁範圍；當事人可以選擇仲裁員，但僅限於在仲裁機構提供的仲裁員名冊中選擇；當事人在仲裁過程中可以自行和解和自願調解，但必須在仲裁庭做出裁決之前進行。以上各項自由與限制，完全符合國際民商事契約關係和市場經濟的本質要求，更符合國際商事仲裁的特點及其發展的客觀規律。

四、當事人意思自治原則在國際商事仲裁中的發展

當事人意思自治原則已不在限於契約領域，而是開始向婚姻、繼承、物權、侵權行為及司法管轄等諸多領域滲透。這表明，當事人意思自治原則在發展著，而人們對這一原則的認識也應不斷深化。晚近許多國家的國際私法立法都對當事人意思自治原則的擴張表現出積極態度。下面分別論述當事人意思自治原則在這些領域的發展。

一夫妻財產關係

早在1939年，泰國國際私法便規定：夫婦財產關係，婚前無契約時，依本國法。這意味著，對夫婦財產關係的準據法，首先應由雙方在婚前做出約定。及至60年代初，馬達加斯加和中非兩國的國際私法分別在第30條和第42條明確規定，夫妻財產關係與契約、準契約一樣，適用當事人所選擇的法律。1967年《法國關於補充民法典中國際私法內容的法律草案》第2310條指出，當結婚雙方締結婚姻契約且其國籍和住所因某種情勢而具有國際性時，夫妻財產制應適用夫妻雙方當時所選擇的法律。1979年《奧地利國際私法》第19條規定得最為簡明：夫妻財產，依當事人明示選擇的法律，無此種協定選擇的法律時，依結婚時支配婚姻的人身法律效力的法律。這一規定表明，在奧地利，對夫妻財產關係應優先適用當事人明示選擇的法律。1982年《土耳其國際私法和國際訴訟程式法》第14條規定：對於調整夫妻財產關係所適用的法律，夫妻雙方可以在他們的住所地法律或他們結婚時的本國法律中做出選擇。1986年《聯邦德國國際私法》第15條規定：1.夫妻共同財產制的效力依結婚時適用於婚姻人身效力的法律。2.夫妻可為他們的婚姻共同財產制的效力選擇：夫妻一方所屬國家的法律，夫妻一方有其慣常居所地國家的法律，或者不動產所在地法律。1988年《瑞士聯邦國際私法》第52條先是規定了婚姻財產適用配偶雙方共同選擇的法律，然後又指出，配偶雙方可以選擇他們的共同住所地國家的法律！結婚後準備居住的國家的法律、或配偶一方的本國法律，接著在第53條，又對當事人選擇法律的形式、時間及所選擇法律的有效期限做出了明確規定。在夫妻財產關係方面，主張採用當事人意思自治原則是相當普遍的，這在有關國際公約中也有所反映。1978年《海牙夫妻財產製法律適用公約》即把夫妻財產制受配偶雙方婚前所指定的國內支配。（第3條第1款）作為一項總的原則，同上述土耳其、聯邦德國、瑞士的立法一樣，該公約也對配偶雙方指定法律的範圍作了限定，即：指定時為配偶一方國籍所屬國家的法律；指定時為配偶一方有其慣常居所地國家的法律；配偶一方婚後所設定的第一個新慣常居所地國家的法律。可以看出，限定的當事人所選擇的法律大都屬於夫妻雙方或一方的屬人法的範疇，這恐怕是受了夫妻財產關係以夫妻人身關係為基礎的觀念影響的結果。在離婚方面，1981年3月25日荷蘭的一項法律規定可以讓當事人自己選擇法律，他們可以選擇他們的共同本國法，如果其中一方與該法沒有實際的社會聯繫而不能適用該法，也可選擇荷蘭的法院地法。

二侵權領域

目前，排除當事人的意思在侵權行為法律選擇問題上的影響和作用並不是一種普遍和一致的觀點。已經有學者建議，在某些案件中，應允許受害者選擇他自己認為最有利的法律，在某些案例中，以受害人來代替法官決定何國法律對受害人最為有利，更能體現一種正義的立場，達到公平的結果。

歐洲一些國家的某些司法判例就支持當事人有權選擇法律來支配侵權行為責任問題。荷蘭鹿特丹地方法院在1979年1月8日對萊茵河污染案的判決中支持當事人選擇的荷蘭法的適用。之所以發生當事人選擇的原因，就在於侵權行為作出地和侵害結果發生地不一致，這也是目前侵權案件大量存在的情形。歐洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案中也認為，當侵權行為不止一個地方時，允許受害人擇其一而適用。另一種經常發生的情況是支持當事人協定選擇適用法院地法，這一方面減少外國法查明的困難和費用，另一方面增加了法官在適用法律時的便利，減少了訴訟成本。

最新的國際私法立法也反映了這種傾向。《瑞士聯邦國際私法法規》第132條規定：侵權行為發生後，當事人可以隨時協商選擇適用法院地法律。其實，此項規定較其草案中的觀點已是倒退了一步，1979年草案中是這樣規定的，在侵害行為發生後，仍允許當事人選擇法律，但只限於選擇共同習慣居住地法和法院地法。可見，在對待當事人選擇侵權行為準據法的權利問題上，爭議不少，仍需謹慎從事。此外，葉門國際私法也允許當事人選擇法院地法。

關於產品責任等特殊侵權責任的法律選擇問題尤其值得一提。由於戰後科學技術的發展和貿易的迅速增長，使得涉外產品責任訴訟大量發生，產品責任的法律衝突問題也得到了學者和立法者的關注。卡弗斯和奧弗斯特克主張給予受害人一定的選法自由。瑞士1979年國際私法草案也建議由受害人在侵權人的主事務所或習慣居住地法和產品取得地國法（除非侵權人能證明其產品通過商業渠道進入該國而未經他的同意）之間選擇，但該條款在最後的文本中未獲通過。只有1973年《產品責任法律適用公約》承認一定程度上的一方當事人自治，允許受害人在一定條件下請求適用侵害地國法。而1992年《羅馬尼亞國際私法》作出了重大的發展，它規定消費者可在消費者住所或慣常居住地法和產品購買地法之間作出選擇。該法對於侵權領域內當事人意思自治的貢獻不止於此，它還允許受害人在通過大眾媒介而實施的人身侵害、不正當競爭中做出法律選擇。

上述可見，在侵權行為之訴的法律選擇問題上，大多允許受害人在某些確定範圍的法律中選擇。一方面體現了政策定向在侵權領域的作用，主要是由受害人在有關的法律中選擇他自己認為最能保護其利益的法律，使得對受害人救濟、補償功能在受害人最大的法律選擇自由空間裡得到實現。另一方面，把受害人所選擇的空間限制在與侵權行為有聯繫的國家的法律，體現了法律的控制作用，從侵害人的利益的角度出發來限定侵權責任賠償的範圍。

三國際民事案件管轄權的確定

前述土耳其國際私法第31條協定管轄規定：在不違反土耳其專屬管轄權和公共秩序的前提下，當事人可將涉外契約產生的爭議提交外國法院管轄。但是如果該外國法院認為對此案無管轄權的，案件由土耳其的有關法院管轄。秘魯民法典在第2058條中規定，對於訴住所在國外者的承襲案件，如果當事人雙方明示或默示接受司法管轄，則秘魯法院有管轄權，而且，除非當事人在表示接受之前或在表示接受之時另有約定，否則，該項法院選擇具有排他性。1971年《美國衝突法第二次重述第80條，一方面規定當事人關於訴訟地點的協定不能排除一州的司法管轄權，另一方面又指出，除非這樣一個協定是不公平或不合理的，否則它將被賦予效力。目前，承認當事人關於訴訟地點的協定條款的效力已在美國各州法院成為一種趨勢。至於涉及聯邦以外的有關問題，則已有像布雷門訴薩帕塔近海公司這樣的典型案例，表明美國在司法上是承認契約選擇法院條款的有效性的。在其他一些國家的國際私法中，也可以找到這方面的規定。如1974年《阿根廷國際私法草案》第60條和第61條，只是在該法中，當事人的意思自治更多地表現為由原告選擇，反映了立法者通過意思自治而維護原告一方利益的政策取。1991年通過的中華人民共和國民事訴訟法在第25章涉外民事訴訟程式的特別規定中，也有協定管轄的條款。按照該法第244條的規定，涉外契約糾紛和涉外財產權益糾紛的當事人可以就法院管轄問題達成協定，但這種協定須以書面形式為之，所選擇的法院必須是與爭議有實際聯繫的地點的法院，且不得違反關於級別管轄和專屬管轄的規定。這種規定，是與國際社會的普遍實踐相一致的。

摘要

隨著社會經濟的發展和法律制度的完善，當事人意思自治原則也在發展和完善著。現階段，當事人意思自治原則應當包含兩個方面內容：其一，當事人可以協定選擇適用於他們之間契約關係的法律；其二，當事人這種選擇法[英文摘要]：[關 鍵 字]：[論文正文]：　隨著社會經濟的發展和法律制度的完善，當事人意思自治原則也在發展和完善著。現階段，當事人意思自治原則應當包含兩個方面內容：其一，當事人可以協定選擇適用於他們之間契約關係的法律；其二，當事人這種選擇法律的權利要受到某種限制。這樣來理解當事人意思自治原則，符合學說與實踐的歷史狀況，符合“原則”這種法律範疇的內在規定性，符合“自由”與“限制”二者之間的辯證統一關係；這樣來適用當事人意思自治原則，符合契約關係的本質要求，符合社會經濟生活的客觀需要，符合法定權利的基本屬性。完整準確地理解和適用當事人意思自治原則，有助於兼顧各方的正當。

小結

國際商事仲裁法在賦予當事人意思自治權的同時，又作出了某些限制的規定。因此，當事人意思自治和對當事人意思自治的限制兩者共同構成當事人意思自治原則的內容。當事人意思自治為該項原則的核心，而對當事人意思自治的限制為該項原則的補充，後者為前者即當事人意思自治權的實現提供了法律保障，從而有效地調整國際商事契約關係和維護當事人的正當權益。當事人意思自治原則的發展無非是在自治與限制中需求一個更適應發展的度，使法律更加體現公平和公正，更加合理得保障人們的合法利益。