被動認定

被動認定是指已經發生實際權利糾紛的情況下，應商標所有人的請求，有關部門對其商標是否馳名，能否給予擴大範圍的保護進行認定。被動認定也是司法機關認定馳名商標的基本模式，具有很強的針對性，是一種實實在在的法律救濟方式。

基本介紹

• 中文名：被動認定
• 概述 ：被動認定是指已經發生
• 促成原因：我國更改馳名商標認定原則
• 不公平處：主動保護模式違背了馳

促成原因

我國更改馳名商標認定原則是多種因素促成的結果

我國原有的馳名商標認定方式——“主動認定為主，被動認定為輔”，源於1996年8月14日國家工商行政管理總局發布的《馳名商標認定和管理暫行規定》。到目前為止，我國已認定幾百件馳名商標，而其中大多數為主動認定、批量認定，採用被動認定的寥寥無幾。主動認定是指國家工商行政管理部門（商標局）出於我國企業馳名商標意識差、著眼於預防可能發生的權利糾紛，依據法律規定的標準，對商標是否馳名進行認定。被動認定則是指在發生了實際的權利糾紛時，應商標所有人的請求，由人民法院（或行政執法機關）對個案商標進行是否馳名的認定。主動認定是事前認定，由國家工商行政管理機關商標局進行認定；被動認定是事後認定，由國家司法機關人民法院進行認定（也不排除個別通過行政機關認定）。由於我國企業的馳名商標意識差，國家工商行政管理機關的主動認定方式對保護我國的馳名商標起到了很大作用。但隨著我國加入世貿組織以及主動認定方式本身存在的問題，使得改變這種主動保護模式勢在必行。我國已加入WTO，這要求我們必須履行相關協定，遵循國際慣例。世界貿易組織Trips協定第16條第2款、第3款規定了對馳名商標的特殊保護，而保護方式則是被動保護、個案保護。因此，為了履行入世承諾，我國將對馳名商標的主動保護改為被動保護，這是順理成章的。我國對馳名商標的主動認定保護模式本身也存在著問題，客觀上要求變主動保護為被動保護。

不公平處

主動保護模式違背了馳名商標國際保護的宗旨

無論是Trips協定還是《巴黎公約》給予馳名商標的保護都是被動保護、個案保護，即當發生了侵權糾紛，合法權益受到侵害時，請求認定馳名商標而獲得的特殊保護。而這正是國際馳名商標保護的宗旨。我國原有的主動保護模式強調的是行政機關的主動性，顯然違背了馳名商標保護的宗旨。

主動認定模式造成了不公平競爭

政府主動認定的馳名商標成了企業的“招牌”、榮譽，即某商標一旦被認定為馳名商標，將永遠享受作為馳名商標的特殊保護。但是，假如認定過的馳名商標經過一段時間後，不再符合馳名商標保護的標準，難道還要繼續享受作為馳名商標的特殊保護嗎？還有，如果某商標已經馳名，但還未來得及申請馳名認定，而此時卻遭遇侵權糾紛，難道還只享受作為普通商標的一般保護嗎？（這兩種情況被稱為馳名商標的時間跨度問題，後面還要提到）然而，在主動保護模式下，這種不公平是實實在在的。主動保護模式容易造成“上榜”企業與“落第”企業間的不公平競爭。被認定為馳名商標的企業將享受特殊保護，具有了很大的競爭優勢，而沒有馳名商標頭銜的企業則不斷受到排擠而退出競爭。而這種情況不利於我國企業的綜合發展，更不利於國家經濟實力的增長。

主動保護模式容易產生權錢交易的腐敗問題

由於馳名商標享受“高級待遇”，且由行政部門主觀認定，因此，企業受到利益的驅動，不是把精力放在提高產品質量、改進生產技術、完善售後服務上，而是放到想方設法搞一個馳名商標的“牌子”上。企業投入巨資買“馳名商標”的現象屢見不鮮，有些企業甚至不惜借貸買“牌子”。這種主動保護模式給權錢交易的腐敗現象提供了生存空間，這對企業之間的競爭是極不公平的。

主動保護模式給有關行政部門造成不必要負擔

由於主動認定要由行政部門來進行，使得政府忙於這種繁重的批量認定，不但給政府帶來了不必要的負擔，還降低了政府的工作效率。

由以上分析可見，我國原來實行的對馳名商標批量認定、主動保護模式，既不符合國際慣例，其本身也存在許多弊端，實行被動保護模式勢在必行。那么，被動保護模式到底具有哪些好處呢？

現實意義

“被動保護、個案認定”新原則的現實意義

“被動保護、個案認定”的新原則，實質上是馳名商標認定保護市場化的體現，即馳名商標認定不再受主觀人為因素控制，而由市場運作，由當時的市場實際情況反映該商標是馳名還是一般。

“被動保護、個案認定”，即國家工商行政管理部門不再採用通過主動、批量認定馳名商標的方式對我國的馳名商標進行特殊保護，而是當發生了馳名商標侵權糾紛案件時，應權利人的請求，由人民法院（或行政執法機關）對個案商標是否“馳名”進行認定，從而保護權利人的合法權益。

合法權益

被動保護、個案認定意味著馳名商標不再代表某種產品的“終極結果”，只具個案作用。按照上述《規定》，當發生侵權糾紛時，商標所有人只要能提供證據，證明自己的商標是馳名商標，那么司法機關或商標行政執法機關就可以對該商標實行馳名商標特殊保護。但這種認定只對本案有效，不針對第三者，更不針對全社會。按照《規定》，過去享有“馳名商標”的某類產品有了侵權糾紛，可以將此作為一種受過馳名商標保護的記錄，提交給商標行政執法機關或司法機關作為參考，但只是一種憑證而已，和產品的現在、將來的發展沒有任何聯繫。而這將有利於企業間的公平競爭，企業間不再有什麼馳名與否的“牌子”區別，都有可能成為馳名商標而受特殊保護，但在不發生侵權糾紛時受到的法律保護都是一樣的。同時這一新原則也有效地解決了實踐中關於馳名商標保護的“時空跨度”問題。關於時間跨度前面已提到兩種情況，如馳名商標一段時間後不再馳名的問題在新原則下將不會再出現。而空間跨度是指馳名商標的區域差別問題。如：即使某世界馳名商標，也會有許多地方對此毫無所聞，若在這些地方發生侵權糾紛，按照新原則，應根據實際情況，不能認定該世界馳名商標在這些地方馳名。根據實際情況做出的判定應能得到雙方的認可。即新原則有效地排除了類似不公平現象。

“被動保護、個案認定”的新原則更加突出了“使用在先”的重要性，能有效的防止馳名商標被搶注的問題。按照《規定》，一個企業即使以前沒有申請過和獲得過“中國馳名商標”的稱號，當商標被搶注、複製、模仿或者被登記成企業名稱時，如果企業能證明自己的商標馳名，企業就可以向商標局或人民法院申請認定自己的商標為馳名商標，撤銷侵權方商標或者企業名稱註冊，從而保護自己的合法權益。

“被動保護、個案認定”的新原則將有效的遏制權錢交易“馳名商標”的腐敗問題。新原則的實行，標誌著在馳名商標認定問題上，人為主觀因素不再占據主導地位，客觀的實際情況、市場規律將起主導作用。同時，新原則也將減輕政府有關部門的負擔，提高政府的工作效率。

總之，“被動保護、個案認定”新原則的推行，具有重要的現實意義。但我們並不能就此說它就是完美的，沒有缺點的，根據我國的現實情況，針對這一新原則還有些問題值得我們深思。

重新思考

對“被動保護、個案認定”新原則的再思考

我國企業雖從整體上有了較大的發展，但就單個企業來說，即使擁有馳名商標，與已開發國家比起來還是有不小的差距。而我國的馳名商標真正能在海外打出一片大地的就更少了，更重要的是我國企業馳名商標意識相對還比較淡薄。在這種不利的形勢下，僅僅依靠被動保護模式，會使我國的知名品牌在與國際上更具實力的馳名品牌的競爭中處於不利地位，從而得不到其他國家的認可，也就不會被作為馳名商標給予特殊保護，所以不利於我國馳名商標的海外發展。這就要求我國工商行政管理部門發揮主動認定的靈活性和高效性，以被動保護、被動認定為主，同時結合主動認定方式，實行“被動認定為主，主動認定為輔”的靈活認定模式，將有得保護我國的馳名商標，使它們在國際競爭中不至於處於不利地位。

同時，這種被動保護模式，往往被不法廠商鑽空子，假冒馳名商標的情況仍會有增無減。因為，在新原則下，馳名商標一旦受到侵權，所有權人請求司法機關認定馳名商標需要很長時間，不法廠商鑽這一空子不是不可以牟取暴利的。儘管新規定的出台對馳名商標認定標準作了比新商標法更細緻的規定，具有很強的可操作性，但企業準備材料的過程仍需很長時間。據《規定》，一個企業“馳名商標”的構成要件具體化為四種材料：一是該商標使用註冊的歷史和適用範圍的相關材料；二是關於該商標宣傳和促銷活動的方式、地域範圍、宣傳媒體的種類以及廣告投放量等相關材料：三是該商標曾在中國或其他國家或地區作為馳名商標受到保護的既往記錄材料；四是使用該商標的主要產品近三年的產量、銷量、銷售收入、利稅、銷售區域範圍等有關材料。準備這些材料決不是一個簡單的事情，再加上認定程式的繁瑣，都需要很長時間。這裡一方面要求企業做好備案工作，針對馳名商標認定所需材料，平時做好記錄，一旦使用，馬上可以拿出來；另一方面要求商標行政執法機關和法院簡化馳名商標認定程式，提高工作效率。

定位思考

為了更好的保護馳名商標，在以被動認定方式認定馳名商標的同時，靈活適時地採用主動認定方式。基於企業馳名商標意識淡薄，政府有關部門應建立一種“提醒告知”機制，即，工商行政管理部門著發現某企業商標已成為實際意義上的馳名商標，可以提醒或告知該企業申請馳名商標認定，這時的主動認定是非常有效的，可以有效的防止不必要的權利糾紛，有利於我國馳名商標的保護和發展。

鑒於對馳名商標保護方式的轉變，我國企業也應充分認識到這一轉變所帶來的機遇與挑戰。新原則的實行，將有利於企業之間的公平競爭，經過自己不斷的努力，都有創造出馳名商標的可能。因此，企業應抓住這個有利的機遇爭創馳名商標。但也應認識到，這一新原則的實行，不僅不會減少“搭便車”等侵權案件的發生，而且還會給企業帶來更大的競爭壓力（原因前面已經提到）。面對這種情況，企業更應在改進技術和管理經驗上下功夫，始終把提高產品質量放在第一位，並根據市場實際情況和顧客反饋意見不斷完善售後服務，以期占據有利的市場，在競爭中處於有利地位。同時，企業應增強馳名商標的保護意識，平時做好各種備案工作，並成立“打假”隊伍，加強市場調查，一旦發現有侵權行為立即上報工商行政管理部門或人民法院，並遞交平時已經準備好的申請馳名商標認定材料，以證明自己的商標為馳名商標，從而將受到特殊保護，並有力的打擊假冒侵權行為。