關於民事程式選擇權的問題，在中國的民事訴訟法以及相關司法解釋中雖有規定，但不太系統，且職權主義彩色太濃，導致司法實踐中當事人的民事程式選擇權大多流於形式。民事訴訟中的程式選擇權是當事人雙方對解決糾紛的一些程式性事項的協定選擇，本質上類似於一種訴訟契約，是以直接發生訴訟法上效果為目的的合意。在當前淡化職權主義，強化當事人主義的趨勢下，法律對當事人在程式性事項中所達成的這種合意應給予充分的尊重和保障，從而有利於實現司法公正的目的。
基本介紹
- 中文名：民事程式選擇權
- 外文名：民事程式選擇權
- 權利1：選擇民事糾紛解決方式的權利
- 權利2：選擇管轄法院的權利
- 權利3：選擇簡易程式與普通程式
界定,理論基礎,立法例,立法及完善,
界定
民事程式選擇權的界定
所謂民事程式選擇權，是指導當事人在法律規定的範圍內，選擇糾紛解決方式，在訴訟過程中選擇有關程式及與程式有關事項的權利。它屬於民事訴訟權利的一種。上文中所說的選擇書面審理與言詞審理的權利就是一種民事程式選擇權。這裡需要指出的是，從某種意義上說，任何權利都有選擇的可能性（行使或不行使），民事訴訟權利也不例外。但是，民事程式選擇權是一種實在的權利。換言之，民事程式選擇權必須以存在兩種以上的、功能相當的程式機制為前提。如選擇普通程式與簡易程式，選擇案件證據的鑑定人等等。這與民法中的某些選擇權（如債務人或債權人對債之標的選擇權）類似。
理論基礎
民事程式選擇權直接導源於民事程式主體性原則。“依上述國民之法主體性、程式主體性原則及程式主體權等原則，紛爭程式當事人即程式主體，亦應為參與形式、發現及適用‘法’之主體。” 近代以降，民事程式主體性原則已基本成為多國公認的一項憲法和訴訟法原則。由此，可以認為當事人在訴訟中必然有意思自由，必然有處分自己實體利益和程式利益的權利，民事程式選擇權作為一項程式權利，是立法充分尊重當事人意思自由，對當事人進行程式關懷的體現。它強調當事人在訴訟活動中的主觀積極性，鼓勵當事人選擇對自己最有利的程式，實現自己利益的最大化。基於程式主體性，當事人有權使用簡便、快捷的程式或避免使用無實益之程式的權利。確立民事程式選擇權的意義在於：
其一，有助於增進民事判決的“合法性”（ligitmacy），提高公眾對民事訴訟的信服度和接納度。在民事訴訟中，法官對許多案件往往會作出“非白即黑”的判決，也就是說，無論法官如何裁判（即使依據民法中的公平原則判決雙方當事人均承擔一定的責任），當事人也會覺得判決定下了糾紛的輸贏，輸了官司的當事人常常會抱怨法院判決不公，以致產生牴觸情緒。這是司法實踐中產生“執行難”的重要原因之一。但是，法官裁判要做到絕對的公正幾乎是不可能的。法律程式只是“不完善的程式”。即雖然在程式之外存在一個終極的正義標準，但要完全實現這一標準是不可能的。最主要的原因在於案件事實的不可逆性和法官“有界理性”的矛盾。理想主義者認為案件事實是客觀的自然事實，因而具有絕對認識能力的法官能完美地發現案件真實，作出令人信服的正確裁判。這種樂觀的想法現在逐漸被否認。依照現象學的理論，案件事實是法院在審判程式中，憑藉對各方的互動作用來確定的。“法律”和“事實”融為一體，難以區分。
立法例
歸納起來，各國規定的民事程式選擇權有如下幾種：
（一）選擇民事糾紛解決方式的權利
（二）選擇管轄法院的權利
在訴訟法理論上，這種管轄又稱為合意管轄。從各國的規定看，這類案件主要是債權債務案件，尤其是契約案件。法國民事訴訟法更進一步允許當事人合意選擇本來無管轄權的法院管轄。
（三）選擇簡易程式與普通程式
中國台灣地區“民事訴訟法”規定了這種權利。該法第427條在規定了簡易程式的標的後，以“但書”形式規定：“不合於前二項規定之訴訟，得以當事人合意適用簡易程式。”即依法規定應適用普通程式的案件，當事人亦得以合意選擇知用簡易程式。此外，該法第432條、第435條也有類似規定。
（四）選擇第一審程式與第二審程式的權利
這一權利僅存於抗訴審程式中。其條件是，行使這種選擇權的目的必須是為避免抗訴審因程式瑕疵而將案件發回一審，致當事人遭受程式不利益。各國民事訴訟法一般都規定，如第一審程式有重大瑕疵的，第二審法院得撤銷原判決，將案件發回重審。
（五）選擇結案方式的權利
這是各國普遍規定的一種民事程式選擇權。它是指當事人在訴訟過程中，選擇以判決、調解、和解、撤訴方式結案的權利。如法國《民事訴訟法》第395條的規定，德國1990年《民事訴訟法》第1044條增設的在律師面前和解的權利等等。
（六）選擇訴訟程式與非訴訟程式的權利
在這類選擇權中，最為典型的是在某些債務案件中，債權人有權選擇督促程式或普遍訴訟程式來實現其債權。各國民事訴訟法基本上均設定了督促程式。如日本《民事訴訟法》第431條：德國《民事訴訟法》第680條。此外，中國台灣地區有關“法律”還規定，對共同海損案件亦得選擇訴訟程式或非訴訟程式9 。
（七）選擇言詞審理與書面審理的權利
為提高民事訴訟的效率，德國民事訴訟對傳統的言詞審理訴訟形式作了改革10 。修改後的德國《民事訴訟法》第128條第2款規定，對某些案件允許當事人合意選擇言詞審理，法院亦得依職權採用書面審理方式。
（八）其他民事程式選擇權
這一類民事程式多見於商法中。如各國普遍規定，在破產程式中，債權人有選擇和解與破產清算的權利。又如在票據喪失後，雖然英美法國家多規定適用訴訟程式，大陸法國家多以公示催告程式予以補救，但同時又規定了請求掛失止付方法 。
此外，還有一些國家規定了對某些特定案件（如涉及商業秘密的案件），當事人有選擇公開審理或不公開審理的權利。
立法及完善
（一）中國關於民事程式選擇權的立法
依據現行民事訴訟法、仲裁法、人民調解委員會組織條例等法律、法規，中國確立的民事程式選擇權主要有：
1．糾紛方式選擇權。依《仲裁法》第2條、 《人民調解委員會組織條例》第7條、《民事訴訟法》第3條、第108條之規定，在民事糾紛發生後，當事人可選擇仲裁、調解或訴訟方式解決糾紛。
2．特定類型案件中，選擇管轄法院的權利。《民事訴訟法》第25條規定，契約糾紛的雙方當事人可以協定選擇管轄法院。選擇的條件同前文所述。
3．選擇以調解、撤訴或判決結案的權利。依中國《民事訴訟法》第85—91條、第131條之規定，當事人有選擇以調解、撤訴或由法院判決結案的權利。
4．選擇督促程式與普遍訴訟程式的權利。依《民事訴訟法》第189條之規定，債權人請求債務人給付金錢、有價證券的，符合一定條件的，可向有管轄權的基層人民法院申請支付令。當然，債權人也可不經督促程式而徑向人民法院提起訴訟。
5．選擇破產和解與進行破產清償的權利，依《民事訴訟法》第202條、破產法第17條之規定，破產債權人有選擇和解整頓或進行破產清償的權利。
6．離婚案件、涉及商業秘密的案件中，依《民事訴訟法》第120條的規定，當事人有選擇公開審理和不公開審理的權利。
（二）中國民事程式選擇權立法的完善
從中國民事訴訟的現狀出發，應完善以下幾種民事程式選擇權：
1．增設選擇簡易程式與普通程式的權利
依民事訴訟法。第142條、 《最高法院關於適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第168條的規定，中國簡易程式適用的範圍比較狹窄。這與中國民事、經濟案件受案數量激增的現實不協調 ，這樣勢必會增大法院的工作量，耗費司法資源。
2．在簡易程式中，應允許當事人選擇言詞審理與書面審理
設計簡易程式的宗旨在於增進訴訟效率，方便當事人訴訟。如能允許當事人選擇言詞審理，訴訟的效率會大大提高。其實，在很多依法應適用簡易程式的案件中，當事人都沒有必要到法院參加訴訟。如果允許當事人選擇採用書面審理，對當事人和法院都有極大的好處。
3．在特定案件中，增設選擇第二審程式與一審程式
中國《民事訴訟法》第153條規定，對一審判決違反法定程式，可能影響案件正確判決的，應裁定撤銷原判決，發回原審法院重審。立法的本意可能是對當事人進行充分的程式保障。
4．增設選擇律師面前和解與判決結案的權利
依中國民事訴訟訟法的規定，當事人有權選擇調解、撤訴或判決結案的權利。對訴訟和解則未作具體規定。在立法上，似將其與調解等同。但和解與法院調解不同，它無需法院主持，且更能體現當事人的意思自治，因而也更能節約司法資源。
5．在某些案件中，增設當事人對鑑定人或陪審員的選擇權
法院受理的涉及高科技和某些複雜專業知識的案件越來越多。在這些案件中，囿於其專業，法官對案件事實或證據可能知之不多甚至一無所知，更談不上進行判斷了。
6．增設公益案件中的選擇權
這裡我們使用的“公益案件”包括兩類案件：一是與經濟貧弱者有關的案件；二是當事人一方人數眾多的群體訴訟案件。對前一類案件，各國基本都規定了對弱者的特殊保護，如提供律師援助等，印度法律還規定，當事人以外的其他個人或組織可以寫信給法院，法院據此可取得管轄權。在印度稱之為“書信管轄權”。
7．完善以撤訴或判決結案的民事程式選擇權
中國《民事訴訟法》第131條規定，在宣判前，原告申請撤訴的，由人民法院裁定。《最高人民法院關於適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第161條規定，如當事人有違反法律的行為需要處理的，法院可以不準予撤訴。這一規定是不妥當的。其一，從邏輯上說，這裡的法律應包括民事法律，而幾乎所有的民事訴訟中，都有一方或雙方當事人違反法律的情況。如果依此解決的話，很難撤訴。其二，即使對這一規定作限制性解釋，認為這裡的法律僅限於除民事法律以外的其它有公法性質的法律。在這種情況下，法院也沒有必要不允許當事人撤訴，而可以由法院交由其他機關處理。
8．進一步完善國家對民間調解的調控，完善人民調解的相關制度。
中國調解制度存在的主要問題是調解機構設定不完善，解決糾紛的作用很小。完善中國民間調解制度可以借鑑前南斯拉夫的經驗。依該國憲法的規定，案件可由自治法院受理。調解委員會屬於自治法院，是國家司法機制的一部分，因此它所作出的協定與法院判決有同一效力 。在中國，有人提出，對某些特定案件，如鄰里一般糾紛、家庭糾紛等，也可賦予調解書一定的法律效力。這種觀點似可贊同。
（三）民事程式選擇權行使中的一個重要問題
民事程式選擇權的順利實現，需要多方面的保障，這是個涉及到民事訴訟機制如何完善與充分發揮其功用的大問題。這裡僅討論一個非常重要的問題：在何種情況下，法院可判定當事人的選擇有效，可以按當事人選擇的為相應的訴訟行為？
民事程式選擇權以權利的主體為標準，可分為單方和雙方的兩類。前者如一方選擇了訴訟作為糾紛的解決方式，基於訴訟管轄的強制性，法院即可啟動訴訟程式。後者如仲裁管轄、協定管轄等。在一般情況下，對民事程式選擇權，均實行雙方合意原則。但在公益案件中，應允許弱者一方單方選擇。如在前文所述的“一塊一”的官司中，應允許原告方單方選擇書面審理。這種作法雖然可能不為相對方所接受，但卻能為整個社會接受。因為這純粹是出於社會整體利益的考慮，這是法治國家都可能會採取的做法。畢竟，要做到完全的程式平等（不是程式正義）是不太可能的。
