基本介紹
- 中文名：惡法亦法
- 外文名：A bad law is law
- 論點：資產階級分析法學
- 創始人：約翰·奧斯汀
- 論證：法與理性
爭議背景,爭論焦點,價值評述,主義法治,結論展望,
爭議背景
“惡法亦法”論反映了已取得並鞏固了政權的資產階級要求充分運用資產階級的國家合法鎮壓無產階級和廣大勞動人民的反抗鬥爭，維護資產階級統治的政治要求和願望，它為資產階級推行司法專橫，實行對勞動人民的專政提供了理論依據。
第二次世界大戰後，隨著法西斯政權的崩潰，“惡法亦法”論遭到許多資產階級法學家特別是新自然法學家的抨擊，這些法學家強調法與道德的緊密聯繫，認為法應從屬於正義之類的價值準則，不道德的、違背正義的法律不是法，不應當具有法律效力。
爭論焦點
- 法的本質內容
以古典自然法學派為例，這一時期的自然法學以“自然狀態”、“自然法”、“社會契約”為主線展開，使法與理性緊密聯繫，“惡法非法”成為這一邏輯論證下的命題，正是17、18世紀的資產階級在經歷了黑暗的中世紀封建壓迫之後，為階級利益而進行鬥爭的表現。在革命成功以後，在歐洲大陸占統治地位的是實證主義法學派的理論，主張“議會至上”，必須堅決維護法律的絕對權威。不同的政治學派有不同的風貌，這與它們所處歷史和文化的具體生態環境存在著動態關係，以分析法學派為代表的重視法律至上的學者，呼籲“惡法亦法”，也許並非不重視法律的正當性，而是他所處的時代與政治體制在正當性課題上已達到了比較好的情況，他們關心的重心自然轉向如何在技術上防止行政部門濫權及司法專斷。以自然法學派為代表大聲疾呼"惡法非法"的學者，也可能並非不重視政府與人民共同遵守法律的重要性，而是更憂慮在惡法的政治環境裡鼓勵守法只會導致對失義政府的縱容。
- 法的價值內容
首先，從法的工具性價值來分析，我們在承認法有其善惡之分的前提下來討論，問題的關鍵則集中在論證所謂已經被公認的惡法，在其具備了法的表象特徵的背後，能否發揮法作為法所應當具備的各種被其中介的價值以及發揮的程度如何。惡法作為一個時代中的秩序準則，它所發揮的應然價值當然地包含了立法者所期待的對各種社會群體的利益分配，對統治階層所認同的價值取向的確認與引導，對立法預期社會秩序的保護等等。顯然，以上是站在立法者的立場，即價值主體的角度來看待，惡法理所當然地具有了一定的價值而被確認為法。其次，“惡法”之所以為惡，其做出如此評價的主體更多的則是立法者的對立群體或利益衝突群體，那么在這個立場上，不同利益群體之間的價值觀差異導致了評判衝突，惡法所發揮的應然中介的價值達不到立法者預期目的，這裡存在著一種程度問題，當這種預期價值無法被充分地表達和運行，則無法被確認為法。再次，這裡的“程度”，是一個彈性概念，要對惡法做出評判，還需要對“程度”進行界定。於是，我們把檢驗和評判的標準遷移到現實的社會秩序中，這裡便涉及法的價值目標，即法的本身的價值，惡法能否被公認為法，還必須在巨觀上能夠符合法的秩序性、公開性、穩定性等內在的價值目標。因此，如果一個被稱作惡法的法，其工具價值雖無法充分達到立法者的預期，但能夠基本地維護了一個社會的正常秩序，能夠使得一個國家在其強制治理中得以持續運行，能夠使得紀律被貫徹和遵守等等，儘管這種價值的發揮違背了一定群體的自覺性，但這意味著利益抗衡中達到了一定的平衡狀態，這個時候實際上已經符合了立法所追求的價值目標，則應當被認為法。反之，如果一個運行當中的法不能達到其價值目標所追求的狀態，即使其工具價值在某個靜止的點上得到發揮，但無法使利益抗衡達到相對平衡，社會混亂，便不能再被確認為法。
- 法與道德的關係
首先，法律和道德作為兩種不同的社會調整手段，在調整社會關係時的作用是不同的。道德規範的消亡是自發的，而法律規範的刪除是人為的。從深層次講，是因為失去了同一的法律價值評判標準和道德評判標準，而立法者和司法者的價值觀念沒有順應這種情勢變化。其次，如果道德規則仍舊存在，但與此相適應的法律改變或者廢止，那么這些道德規則在人類內心深處將會變的薄弱起來，甚至“墮落”到全無的地步。道德是法律的基礎，法律是道德規範的制度化實踐。當然這並非說法律即道德，道德就是法律。如前所述，法律產生於道德，是以道德衝突的協調者出現的。法律規範之所以為廣大的民眾所遵守，不僅僅是因為在這些規範的背後隱藏著所謂的國家強制力，即人們由於害怕受到法律的懲罰而遵守法律。更主要的是這些法律規範本身合乎道德原則，並且民眾相信它的正確性，合理性以及正義性，即法律有內在的道德價值。同時，法律建構和維持社會秩序這一重要的作用以及其他的功能也往往通過道德作用得以實現。而且法律作用的實現的最好途徑是法律規範的價值通過長時期的社會實踐使其內化為人類的道德信念，在人們普遍接受後形成一種思維定勢。並且用這種思維定勢支配各自的行為，由於這種思維定勢既符合法律又符合道德，所以在其支配下的行為也將符合法律和道德。那么法律調整社會的最終目的就達到了，它的作用也就實現了。
價值評述
自然法學派認為狹義的法律概念優於廣義的法律概念，分析法學派則反之。自然法學與分析法學都對人類的發展產生了巨大的影響。自然法學中蘊含了自然法觀念和人本主義精神，將法律視為追求真、善、美的載體，對人類社會的專制和不平等有著非凡的反抗勇氣，在浸入了西方人的文化心理結構中，成為穩定的法律意識。但自然法學也有著不可迴避的局限性，表現在幾個方面：首先，自然法學的許多命題都建立在假設的基礎上，忽視對法律的過去、現在、未來進行科學實證的研究；其次，自然法學對法律進行評價的標準都是外部的標準，如理性、道德、人權、公益等，缺少內部的評價體系，如此一來，法學得不到獨立的地位。再者，自然法學家習慣於從抽象的意義上來談論法律，習慣於研究彼岸的法律，缺少對現實法律的實踐性問題的關注，難以真正提出能夠解決實踐中所遇到的問題的具體評判標準。自然法學的唯美主義傾向使其把法律與道德幾乎混為一談，也使對現實的法律持批判的態度甚至走向對立極端，這雖對促進法律的完善大有裨益，但忽視法律存在的現實基礎，忽略豐富多彩的社會因素而抽象地談論法律的完善，因此總是缺乏足夠的說服力和可操作性。 而另一方面，分析法學是人類法律文明發展到一個比較成熟的狀態時才出現的一個法學流派，其對法律的研究建立在對事實考證分析的基礎上，在一定程度上彌補了自然法學的上述缺陷，他們從法律的內部，即法律的形式、結構對法律進行研究。惡法亦法理論有助於中國在法治初級階段強化規則意識，對解決當代中國法律難於實施的問題有所啟發。另一方面，也必須指出，惡法亦法理論導致的形式法治，的確有其局限性問題。表現為形式法治的過度發展可能導致韋伯所稱的"法條主義"問題，也就是在所謂的"附帶的形式合理性法律"之下，出現形式法治走向其反面，被人利用破壞法治。然而，即便如此，這也只是說明形式法治需要完善，而不能因此抹殺惡法亦法理論對形式法治形成的意義。
主義法治
- "惡法非法"觀與社會主義法治
改革開放以來 ，我國立法速度加快，制定了數以千計的法律、法規。但有了法律不一定就有法治，法律上量的增長，並沒有自然地帶來質上的突破，立法產品過剩--即法律並沒有被普遍遵守而使得法律在滿足於社會主義的價值需要方面過剩。我國依法治國，建設社會主義法治國家作為治國方略已經深入人心，卻為什麼會產生這樣的局面呢？
首先，從亞里斯多德對法治的基本含義可以看出"良好的法律"，是建立法治的基本條件。只有"良法"，才能保障和體現人民的意志與利益；只有"良法"，才能管理好國家事務、經濟文化事務；只有"良法"，才能全面實現人民當家作主，才能實現社會正義。"良法"以其本身的內在說服力受到社會成員的信任，成為社會成員的信仰，從而獲得應有的權威。
其次，應該認識到，"良法"是符合自然的法，這要求社會主義法治國家的 "良法" 必須反映廣大人民意志，而不是只顧地方或者部門狹隘利益；必須符合客觀規律，順應歷史潮流，體現公平和正義，促進社會主義現代化的實現。"良法"應具有人民性、科學性、程式性、正義性的基本特徵和要素。在當代中國，鄧小平理論和"三個代表"重要思想，應該是依法治國中制定和實施"良法"的指導思想 。
在法律制定過程中，一定要體現自然法的理性，以自然法為理論基點，以自然權利為核心內容，把自然法所包含的一些平等、博愛、自由、善良的精神融入立法過程中。在立法的指導思想上體現自然法的平等精神，博愛精神。在法律原則和法律制度的設定上，要體現平等的要求，給相同的人以相同的待遇，保障犯罪嫌疑人、被告人合法權利。同時制定的法律應該符合自然法學派對法律的形式要求：具有普遍適用性，相對穩定性，最高權威性和剛柔協調性等特點。只有立法的內容和形式都達到了"良法"的要求，帶來我國現行法"質的突破"，才能為社會主義法治的建立提供良好的前提條件。
- "惡法亦法"觀與社會主義法治
社會主義法治的含義不僅要有良好的法律可以依從，更應是“已成立的法律獲得服從”，即：沒有人高於法律，自外於法律，即使在某一特定案件中因為選擇的制約而不能申冤理枉，也只得如此，這是因為法律規範只有在普遍（而不是個別）意義上定分上爭的時候，才能由法定程式加以修訂，不能隨時隨地按個案的需要濫加修改，這是法治的意義。我國建立社會主義法治國家剛剛起步，在當前的執法與守法的過程中，應遵循分析法學派的理論，按奧斯丁的“惡法亦法”的觀點，樹立法律權威。其理由：
第一，“依法治國”講良法之治，即涉及一個評價問題誰來決定。特定的法律規則是否是“良法”，是否符合正義觀念、道德原則呢？這是一個無法解決的問題，由於大家的正義觀道德標準不同，所以有些人認為這一法律規則符合他們所理解的正義觀、道德原則，因而服從它們；另一些人則不把這一法律規則看作有效並起而反對，因為認為這些不符合他們的正義觀念和道德觀念，這就會出現無政府、無秩序的局面。例如，同樣的維護人權，有人認為允許墮胎維護了女性自身的權利，有人則認為允許墮胎侵犯了胎兒的生存權利。“違反壞的法律此風一開，也許會削弱法律的力量並導致對那些好的法律的肆意違反。”
第二 ，在執法過程中執法人員面臨的只是法律，而不能分良法與惡法，否則，法律將無法樹立權威。法律在法治社會中的重要作用決定了司法機關必須要用專業性的法律思維來解決社會爭議。在法治國家中，其關鍵就是用法律至上、權利平等和社會自治的核心理念去思考和評判一切涉法性社會爭議問題。如果某種行為是違反法律的，即使它在某種意義上可能是善的，從司法者的角度去考慮，該種行為也是不被允許的。面對不公正的法律，蘇格拉底拒絕越獄並最終走向死亡，他的理由是：如果人人都以法律不公正為由而違反法律，那么社會豈不就失去了規範？法律的公正固然重要，但秩序同樣重要。法律平等地適用於每一個人 ，同樣約束每一個人，而不論每一個人的動機如何，這是法律的核心。
結論展望
無論是自然法學派還是實證主義法學派，都是基於各自的階級利益對法做出評判，而進一步說，這也決定於時代所具備的物質生活條件。被稱作“惡法”要作為“法”而得到認可，則必須滿足法的價值內容。惡法非法理論中蘊含了自然法觀念和人本主義精神，但缺乏對法律的實證研究並難以對待具體的理性評判標準。而惡法亦法理論中彌補了上述的不足，是推動形式法治的動力，然而容易走向極端。中國現行法的價值觀正如卓澤淵先生所說，馬克思主義法的價值觀未能內化為社會自覺意識，傳統法的價值觀仍作為歷史底蘊，資本主義法的價值觀在不斷滲透。中國現行法也確實存在著價值上的失衡。從價值層面看，良法的價值體系應該是以正義為核心，以秩序為外化，以平等為基礎，以利益為歸屬的良法價值體系。不僅要從靜態來理解法，更應該從動態來把握。在具體措施方面本文提出以下幾點淺見供參考：
第一，加強立法工作，準確認識客觀利益和準確選擇適當的法律調整方法。首先，應當準確認識客觀利益、正確解決利益關係。執政者的任務是：認識矛盾，不使其激化發展為嚴重的對抗和衝突。充分貫徹科學立法、民主立法的原則，讓人民民眾通過理性、合法的形式表達自己的利益訴求，把矛盾、衝突解決在萌芽狀態。其次，應當準確選擇適當的法律調整方法，建立權力市場和經濟市場互相分離的兩套管理體制。從公平和效率的矛盾、穩定和發展的矛盾來看如何選擇適當的法律調整方法以發揮法的和諧價值，也是一個重要問題。國家要注重授權性規範和尊重主體意思自治的來調整平等主體關係；也要重視引入積極義務性規範、禁止性規範和加強國家干預，將效率和公平、穩定和發展統一起來。
第二，加強司法、執法等法的適用工作，堅持有法必依、執法必嚴、違法必究，在微觀層面，實現良性法的和諧價值。尊重和保障人權，堅決將法律規定落實於社會生活之中、轉變為主體享受權利履行義務的行為，實現法對利益衝突的協調。司法和執法通過將法律規定與現實的具體情況相聯繫，通過在憲法和法律指導的方向和限度內的個別調整（自由裁量），做到尊重當事人合法權益、正確、合法、公正、合理和及時地適用法的活動，在微觀層面緩和並協調利益衝突，促進人與人、人與自然的和諧。好的高質量的執法、司法活動，可以彌補立法和法律規定的不足，提高法律調整的效果，實現社會和諧。
第三，加強法律監督工作。法律監督、特別是憲法監督這是維持法的體系的和諧、貫徹依法治國方略的關鍵。憲法監督是現代民主國家必備的要素。隨著社會的不斷發展，社會關係日益複雜，專業的要求日益增強，越來越多的法律得由懂得專門科技的行政部門來制定，針對各種特殊關係的單行法、特別法大量出現。於是，各種法律之間的矛盾成為一種普遍現象。憲法作為一個國家的根本大法，對整個法的體系的統一和諧，起著關鍵作用。只有完善憲法監督，促使各效力等級的法律、法規都遵循憲法的基本原則，才能達成法的體系自身的和諧和統一。
