契約的準據法是指涉外契約依照牴觸規則所應適用的法律。主要有兩種主張。一種主張認為契約的準據法可由當事人自行選擇，一種主張認為契約的準據法不能由當事人自行選擇，而只能由法律加以規定；如果當事人自行選擇，無異讓當事人自行立法。
基本介紹
- 中文名：契約的準據法
- 提出者：法則區別說
- 提出時間：15世紀
- 套用學科：法學
正文,配圖,
正文
指涉外契約依照牴觸規則所應適用的法律。主要有兩種主張。一種主張認為契約的準據法可由當事人自行選擇，正像契約當事人在契約中可以自己決定相互間的權利義務一樣。這種理論稱為“意思自治”或“當事人自治”說。另一種主張認為契約的準據法不能由當事人自行選擇，而只能由法律加以規定；如果當事人自行選擇，無異讓當事人自行立法。“意思自治”派認為當事人自行選擇契約的準據法，既是許多國家的法律規定的，所選擇的又是某一個國家的既定法律，並不存在自行立法問題。
在契約當事人並無意思自治的情況下，解決的方法主要有：①主觀的方法，即根據與契約有關的一切情況，來“推定”當事人可能選擇的法律。所依據的標準，既不是明示的意思， 也不是默示的意思， 而是一種“推定的或假定的意思”（presumptiveor hypothetical intention）。②客觀的方法,即根據與契約有關的一切情況，確定哪一個國家與契約有最為密切的關係，或有“最實際的連結”、“最重要的關係”，就適用哪個國家的法律。為了要推定當事人可能選擇的法律，必須查明與契約有關的一切客觀具體情況，所以上述二者之間並沒有多少本質上的差別。
如何確定哪個國家與契約有最密切的關係，可能要考查下列種種情況：契約訂立地，契約履行地，當事人國籍、住所或營業地，船旗國，物的所在地，對契約最有利的法律，契約中所使用的文字或規定的貨幣，當事人約定如發生爭議應在哪個國家進行仲裁或應由哪個國家的法院審判，等等。對有關的各種情況進行全面考察與衡量以後，才能最後確定所應適用的法律。
契約的準據法有：
契約訂立地法 對契約適用契約訂立地法由來已久。15世紀,法則區別說就認為“場所支配行為”原則,不但應適用於契約的方式，還應適用於契約的實體。近代一些國家的法律規定,在當事人無相反的意思表示時,可以將契約訂立地法作為契約的準據法。如1811年《奧地利民法典》、1888年《葡萄牙商法典》、1926年波蘭《省際法律牴觸法》、1865年和1938年《義大利民法典》及1928年美洲國家《布斯塔曼特法典》等，都有這樣的規定。而且這在英國、美國、法國、比利時、荷蘭、西班牙等國法院的判例中，也都得到了承認。對當事人雙方不在同一個國家，而以通信方式訂立契約時，如何確定契約訂立地,有下列不同的看法:有些國家的法律認為受要約人發出承諾的通知時,契約即告成立;也有些國家的法律認為承諾的通知必須到達要約人居住的地方，契約才能成立；還有些國家的法律認為這種承諾的通知不但要到達要約人居住的地方,而且還要為他所知悉時,契約方告成立。這本是指國內法上契約成立的時間而言，但在國際私法上，一般國家認為這種契約成立的時間也就意味著契約訂立的地點。一國的法院在確定契約訂立地在什麼地方時，一般都是以法院地法為準。
契約履行地法 德國F.K.von薩維尼主張應以契約履行地法代替契約訂立地法。因為契約履行地比較明確，對當事人更為有利。美國J.斯托里(1779～1845)也曾認為除應以契約訂立地法作為契約的準據法外，如推定當事人的意思，應該適用契約履行地法。履行契約是契約的最終目的，契約履行地可以視為契約債務的重心所在。德國、瑞士和英美等國的判例，其他一些國家的成文法，以及南美國家訂立的《國際民法條約》，都確認契約履行地法是契約的重要準據法之一。但契約履行地有時也難於確定。例如一個關於從甲國運送貨物往乙國並且還要通過丙國的運送契約，其履行地就涉及三個國家。再如雙務契約中雙方當事人的債務履行地，也可能不在同一個國家。這種情況說明不可能對所有各種契約都適用同一種準據法，而必須視不同的具體情況，分別適用最合適的準據法。
當事人的屬人法 雙方當事人如有相同的國籍時，這種共同的國籍也是確定契約準據法的一個重要依據。1865年和1938年《義大利民法典》、1974年《西班牙民法典》都規定，如果當事人對於應適用的法律未作表示或意思不明時，應適用他們共同的本國法。還有不少國際私法學者認為，債務人的住所地法也應作為確定契約準據法的一個標準，不過在立法和判例中，採用這種主張的比較少見。
對契約最有利的法律 有此國際私法學者，如美國菲利莫爾認為契約當事人訂立契約時，總是希望契約有效，因此，如果某種契約與兩個國家有關，而依一國的法律為有效，依另一國的法律為無效時，則應以前一國家的法律作為它的準據法。這種法律就是對契約“最有利的法律”或“最有效的法律”。奧地利、阿根廷和尼加拉瓜的民法典，都有這種規定。英、美兩國法院的判例，也顯示有贊成這種主張的傾向。但有些學者認為最有利的法律未必是與契約關係最密切的法律，須十分慎重。
特徵性給付 指契約關係中足以表示契約特徵的履行行為，例如買賣契約中，賣方的履行行為就是“特徵性給付”；租賃契約中，出租人的履行行為就是特徵性給付。大陸法系國家如聯邦德國、荷蘭、瑞士等，現在發展了一條規則，即在當事人對於應適用的法律無明白表示時，依據各種契約的“特徵性給付”確定應適用的法律。如果雙方當事人的慣常居所或主要營業所是在不同的國家時，哪一方的給付是“特徵性給付”，就應以哪一方的法律作為契約的準據法。歐洲共同體在1980年制訂的《契約債務法律適用公約》中，採用了“特徵性給付”這一標準。民主德國1975年《關於國際民事、親屬和勞動法律關係以及國際經濟契約法律適用法》，還為14種類型的契約規定了它們的“特徵性給付”。
上述契約的準據法，都是解決契約的實質問題，即契約的成立和效力問題的。至於契約的方式問題，則一般除適用上述準據法外，可按照“場所支配行為”原則，適用契約訂立地法。
在契約當事人並無意思自治的情況下，解決的方法主要有：①主觀的方法，即根據與契約有關的一切情況，來“推定”當事人可能選擇的法律。所依據的標準，既不是明示的意思， 也不是默示的意思， 而是一種“推定的或假定的意思”（presumptiveor hypothetical intention）。②客觀的方法,即根據與契約有關的一切情況，確定哪一個國家與契約有最為密切的關係，或有“最實際的連結”、“最重要的關係”，就適用哪個國家的法律。為了要推定當事人可能選擇的法律，必須查明與契約有關的一切客觀具體情況，所以上述二者之間並沒有多少本質上的差別。
如何確定哪個國家與契約有最密切的關係，可能要考查下列種種情況：契約訂立地，契約履行地，當事人國籍、住所或營業地，船旗國，物的所在地，對契約最有利的法律，契約中所使用的文字或規定的貨幣，當事人約定如發生爭議應在哪個國家進行仲裁或應由哪個國家的法院審判，等等。對有關的各種情況進行全面考察與衡量以後，才能最後確定所應適用的法律。
契約的準據法有：
契約訂立地法 對契約適用契約訂立地法由來已久。15世紀,法則區別說就認為“場所支配行為”原則,不但應適用於契約的方式，還應適用於契約的實體。近代一些國家的法律規定,在當事人無相反的意思表示時,可以將契約訂立地法作為契約的準據法。如1811年《奧地利民法典》、1888年《葡萄牙商法典》、1926年波蘭《省際法律牴觸法》、1865年和1938年《義大利民法典》及1928年美洲國家《布斯塔曼特法典》等，都有這樣的規定。而且這在英國、美國、法國、比利時、荷蘭、西班牙等國法院的判例中，也都得到了承認。對當事人雙方不在同一個國家，而以通信方式訂立契約時，如何確定契約訂立地,有下列不同的看法:有些國家的法律認為受要約人發出承諾的通知時,契約即告成立;也有些國家的法律認為承諾的通知必須到達要約人居住的地方，契約才能成立；還有些國家的法律認為這種承諾的通知不但要到達要約人居住的地方,而且還要為他所知悉時,契約方告成立。這本是指國內法上契約成立的時間而言，但在國際私法上，一般國家認為這種契約成立的時間也就意味著契約訂立的地點。一國的法院在確定契約訂立地在什麼地方時，一般都是以法院地法為準。
契約履行地法 德國F.K.von薩維尼主張應以契約履行地法代替契約訂立地法。因為契約履行地比較明確，對當事人更為有利。美國J.斯托里(1779～1845)也曾認為除應以契約訂立地法作為契約的準據法外，如推定當事人的意思，應該適用契約履行地法。履行契約是契約的最終目的，契約履行地可以視為契約債務的重心所在。德國、瑞士和英美等國的判例，其他一些國家的成文法，以及南美國家訂立的《國際民法條約》，都確認契約履行地法是契約的重要準據法之一。但契約履行地有時也難於確定。例如一個關於從甲國運送貨物往乙國並且還要通過丙國的運送契約，其履行地就涉及三個國家。再如雙務契約中雙方當事人的債務履行地，也可能不在同一個國家。這種情況說明不可能對所有各種契約都適用同一種準據法，而必須視不同的具體情況，分別適用最合適的準據法。
當事人的屬人法 雙方當事人如有相同的國籍時，這種共同的國籍也是確定契約準據法的一個重要依據。1865年和1938年《義大利民法典》、1974年《西班牙民法典》都規定，如果當事人對於應適用的法律未作表示或意思不明時，應適用他們共同的本國法。還有不少國際私法學者認為，債務人的住所地法也應作為確定契約準據法的一個標準，不過在立法和判例中，採用這種主張的比較少見。
對契約最有利的法律 有此國際私法學者，如美國菲利莫爾認為契約當事人訂立契約時，總是希望契約有效，因此，如果某種契約與兩個國家有關，而依一國的法律為有效，依另一國的法律為無效時，則應以前一國家的法律作為它的準據法。這種法律就是對契約“最有利的法律”或“最有效的法律”。奧地利、阿根廷和尼加拉瓜的民法典，都有這種規定。英、美兩國法院的判例，也顯示有贊成這種主張的傾向。但有些學者認為最有利的法律未必是與契約關係最密切的法律，須十分慎重。
特徵性給付 指契約關係中足以表示契約特徵的履行行為，例如買賣契約中，賣方的履行行為就是“特徵性給付”；租賃契約中，出租人的履行行為就是特徵性給付。大陸法系國家如聯邦德國、荷蘭、瑞士等，現在發展了一條規則，即在當事人對於應適用的法律無明白表示時，依據各種契約的“特徵性給付”確定應適用的法律。如果雙方當事人的慣常居所或主要營業所是在不同的國家時，哪一方的給付是“特徵性給付”，就應以哪一方的法律作為契約的準據法。歐洲共同體在1980年制訂的《契約債務法律適用公約》中，採用了“特徵性給付”這一標準。民主德國1975年《關於國際民事、親屬和勞動法律關係以及國際經濟契約法律適用法》，還為14種類型的契約規定了它們的“特徵性給付”。
上述契約的準據法，都是解決契約的實質問題，即契約的成立和效力問題的。至於契約的方式問題，則一般除適用上述準據法外，可按照“場所支配行為”原則，適用契約訂立地法。
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