基本介紹
簡介,定義,理論基礎,域外概覽,
簡介
司法變更權是人民法院審理行政案件時所享有的變更行政行為的權力，是司法權介入行政權的表現，通過改變行政行為實現對行政權的監督。
【摘要】在我國，司法變更權實際上是國家權力機關以法律的形式賦予人民法院的職權，是國家權力的具體配置。目前我國行政訴訟的司法變更權適用範圍過窄，擴大行政訴訟司法變更權有利於充分保障相對人的合法權益，實現對行政權的全面監督，是依法行政、建設社會主義法治國家的需要。
行政權作為國家權力的一種，與公民的關係極為密切。行政權最經常、最直接地影響行政相對人的權益，且現代行政權有擴張的趨勢，因此必須加強對行政權的監督。我國《行政訴訟法》規定：公民、法人或其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益的，有權依照本法向人民法院提起訴訟。行政訴訟是保護公民、法人或其他組織合法權益的重要途徑之一，也是監督、制約行政權的重要手段。人民法院通過對被訴行政行為的審查，實現司法權對行政權的監督。司法變更權是法院審理案件時變更行政行為的權力，是法官行使自由裁量權的結果，是對行政權監督的表現形式之一。目前我國行政訴訟的司法變更權只適用於行政處罰顯失公正的案件，這已明顯地不適應現代行政法治的發展需求，不能滿足充分監督行政權的需要，因此有必要擴大司法變更權。
定義
所謂司法變更權，是法官在適用法律上的自由裁量權。行政訴訟中的司法變更權是指人民法院在審理行政訴訟案件時，依照法律、法規和有關行政糾紛程式規則，部分或全部變更行政機關作出的行政處理決定的權力{1}。司法變更權是人民法院審理行政案件時所享有的變更行政行為的權力，是司法權介入行政權的表現，通過改變行政行為實現對行政權的監督。與撤銷判決、履行判決等不同，變更判決是司法權對行政權的直接介入，可以說是司法機關替行政機關作出了新的“行政行為”，撤銷判決僅是對行政機關行政行為的否定，而履行判決則要求行政機關履行法定職責，為一定的行為，但均沒有替代行政機關為一定的行為。相比較之下，變更判決更為直接、有效地監督行政機關的行政權。
理論基礎
有學者認為，根據國家權力分立的觀點，國家的立法、司法、行政權應分屬不同的國家機關，行政權由行政機關行使，司法機關僅行使司法審查權，賦予司法機關司法變更權會造成司法機關干涉行政權，從而實現司法機關實質上代替行政機關行使行政權，造成國家機關權力分工不清。筆者不同意上述觀點，主要理由有二：
第一，我國的國家機關權力配置與西方國家的三權分立制度有本質區別在我國，法院以變更判決的方式改變行政機關的行政行為是有理論基礎的，我國的國家機關權力配置不同於西方國家的三權分立制度。洛克、孟德斯鳩等人提出的權力分立學說，主張立法機關、司法機關、行政機關分別行使立法權、司法權、行政權，三權分立，相互制衡。司法審查只能監督行政機關行使權力，不能代替行政機關行使權力{2}。我國《憲法》規定：中華人民共和國的一切權力屬於人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。《憲法》第3條規定：中華人民共和國的國家機構實行民主集中制的原則。全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產生，對人民負責，受人民監督。國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督。在我國，行政權和司法權均來源於權力機關。我國各機關的地位並非平列。由於立法集中體現了黨的主張與人民意志相統一的過程，而且法律是全國人民都須遵守的行為準則，因此，立法機關居於主導地位，而不是像西方那樣“三權分立，互相制衡”{3}。行政權和司法權的配置均由人民代表機關——權力機關決定。我國《行政訴訟法》的制定通過，本身就是國家權力的一次重新分配，是權力機關關於行政權和司法權的分配，行政訴訟中的司法變更權是權力機關通過法律的形式賦予人民法院的職權。因此，筆者認為行政訴訟的司法變更權並不是司法機關代替行政機關行使行政權，不會造成國家機關權力分工不清，而是國家權力機關就行政權與司法權以法律的形式重新作出分工。此時的司法變更權實際上就是權力機關賦予其的法定職權，司法權與行政權歸根結底都源於權力機關，反映的是人民的意志，這與西方國家的權力分立、相互制衡是有本質區別的。
第二，司法變更權符合行政訴訟的立法目的及行政法的控權理念我國《行政訴訟法》是以保護公民、法人或其他組織的合法權益為宗旨的，只要是對保護公民、法人或其他組織的合法權益有利的，就應該堅決地貫徹實施，這也符合現代行政法的控權理念的要求。要保護私權利就必須控制公權力。行政機關是公權力的代表，理應受到更多的監督制約；況且，司法變更權的行使前提，是行政機關的行政行為存在顯失公正，是對有瑕疵的行政行為的變更。有瑕疵的行政行為理應受到司法權的監督，因此，司法變更權是有條件的變更，不會造成國家權力的分工不清。相反，司法變更權的存在有助於實現保護公民、法人或其他組織的合法權益，更加全面地實現對行政權的監督。
域外概覽
考察域外有關國家和地區的作法，德國、荷蘭、義大利、韓國和我國台灣地區都有變更判決的立法規定。《聯邦德國行政訴訟法》第113條第（2）項規定：“具體行政行為內容為某一錢款的確定或錢款的認定、原告請求對此更改的，法院可以確定一其他數目的錢款或以其他方式對錢款進行認定。如確定或認定錢款需較大精力或花費，法院可以在更正具體行政行為的同時指出未公正考慮到的或未考慮到的事實或法律關係，以使行政機關能依據法院裁判計算出錢款數目。行政機關將重新計算出的數額立即通知訴訟參與人，通知時無需遵守一定的形式；法院裁判生效後，應重新宣布更正過的具體行政行為。”{4}《荷蘭行政法通則》第8：72條規定：“若法院支持當事人的請求，其有權指令行政機關作出一新的決定或依據它的判決作出另外一個行為，或者指令應以它的判決替代被撤銷的行政決定或被撤銷的行政決定部分內容。”{5}義大利行政法院也監督行政行為的合法性，重點控制3種情況：法律上不夠格、違法或越權。對於有關行政法律依據的案件，行政法院不僅要審查行政機關措施的合法性，而且要審查其行政管理辦法是否便利、妥善。行政法院對這類行政案件的處理許可權是：……第二，可因行政措施不適當全部或部分地改變它。可見，義大利行政法院的司法審查許可權較寬泛。它不僅審查行政行為的合法性，而且審查行政行為的適當性；既審查外部行政行為，也審查一定的內部行政行為{4}370。《韓國行政訴訟法》對法院的司法變更權沒有特別限制，因此法院面對那些違法行政處分，認為變更比取消更適當時，可以判決變更 {4}413。我國台灣地區“行政訴訟法”第：197條規定：撤銷訴訟，其訴訟標的之行政處分涉及金錢或其他代替物之給付或確認者，行政法院得以確定不同金額之給付或以不同的確認代替之{4}201。由此可見，有關國家及地區對於行政訴訟中的司法變更權的規定也不盡相同，在變更判決的設定上多針對自由裁量行為，兼顧效率和訴訟經濟。
我國行政訴訟的司法變更權現狀
我國《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”該條規定確立了我國行政訴訟一項重要的基本原則，即具體行政行為合法性審查原則。具體行政行為合法性審查原則，明確了行政訴訟的審查對象——具體行政行為，確定了人民法院對行政案件的審查程度——合法性，從而在原則性上排除了審查具體行政行為的合理性問題，但是行政處罰顯失公正的案件除外。我國現行法律有條件地肯定了法院的司法變更權，《行政訴訟法》第54條規定：行政處罰顯失公正的，可以判決變更；《最高人民法院關於適用（行政訴訟法）》（以下簡稱《若干意見》）第55條規定：人民法院審理行政案件不得加重對原告的處罰，但利害關係人同為原告的除外。人民法院審理行政案件不得對行政機關未予處罰的人直接給予行政處罰。上述規定表明，我國的立法機關賦予人民法院一定的司法變更權，但是其適用範圍僅限於行政處罰顯失公正的案件。行政處罰顯失公正是指有權處罰的行政機關，對被處罰相對人實施的行政處罰行為，雖然在法律、法規規定幅度和範圍內，但在行政自由裁量權的行使中，處罰上呈現明顯不合理、不公正，違背了法律上基本的公正原則，從而侵害被處罰相對人或者利害關係人的合法權益{1}103。行政處罰顯失公正主要表現在“畸輕畸重”、“同責不同罰”、“過罰顛倒”等方面。雖然我國《行政訴訟法》將變更判決的適用範圍局限於行政處罰顯失公正案件，但在司法實踐中有相當多的案件是通過變更判決方式結案的。
擴大司法變更權適用範圍的必要性分析
在我國，行政權十分強大。雖然我國的行政機關要受權力機關的監督，但在實踐中，很少撤銷政府違法、不當的規章或規範性檔案，很少通過質詢去追究行政機關不當行為的責任，很少不通過政府請求審議的不適當的人事任免案和財政撥款案。行政權是國家權力中最廣泛、最直接涉及公民權益的權力，是最易於發生腐敗、濫權和侵權的權力，因此，特別需要最具正當法律程式的司法制約{6}。
（一）是依法行政，建設社會主義法治國家的需要
1997年黨的十五大的政治報告首次明確提出了“建立社會主義法治國家”的目標，1999年全國人民代表大會通過的《憲法修正案》明確提出“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家”，從而使法治國家得到國家根本法的確認。依法治國是黨領導人民治理國家的基本方略，即廣大人民民眾在黨的領導下，依照憲法和法律規定，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經濟文化事業，管理社會事務，保證國家各項工作都依法進行，逐步實現社會主義民主的制度化、法律化，使這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人的看法和注意力的改變而改變。2004年國務院為了貫徹落實依法治國基本方略和黨的十六大、十六屆三中全會精神，堅持執政為民，全面推進依法行政，建設法治政府，根據《憲法》和有關法律、行政法規，制定了《全面推進依法行政實施綱要》。其中對依法行政提出如下基本要求：合法行政、合理行政、程式正當、高效便民、誠實守信、權責統一。合理行政的要求是：行政機關實施行政管理，應當遵循公平、公正的原則。要平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視。行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素的干擾；所採取的措施和手段應當必要、適當；行政機關實施行政管理可以採用多種方式實現行政目的，應當避免採用損害當事人權益的方式。依法行政不僅要求行政行為要合法，而且也要求行政行為要合理。雖然對於行政行為的合法性審查可以通過行政複議實現，行政複議構成了對行政訴訟的補充。但是行政複議是行政機關係統內部的自我監督，所以我們不能將對行政行為的合理性審查完全寄託於行政複議，需要來自行政系統外部的司法權的監督。因此，擴大司法變更權，有利於對行政行為的合理性進行審查，通過司法審查可以有效地對行政裁量行政行為進行監督制約，從而促使行政機關在行使自由裁量權時充分考慮行政行為不僅要合法而且還要合理，以促進行政機關依法行政，進而有助於法治國家的實現。
（二）是充分保障公民、法人或其他組織合法權益的需要
保護公民、法人或其他組織的合法權益是我國行政訴訟法的立法目的之一，而且是最重要的目的。現代行政法的控權理論主張通過監督和約束行政權以實現對公民、法人其他組織的合法權益的保護。《行政訴訟法》所保護的公民、法人或其他組織的合法權益應當是全面的保護，既要保障公民、法人或其他組織的合法權益不受行政機關違法行為的侵害，也要保障其合法權益不受行政機關不合理行政行為的侵犯，這樣的保護才是完整和全面的。
我國行政訴訟制度只對具體行政行為的合法性進行審查，除行政處罰顯失公正外不審查具體行政行為的合理性問題。我國《行政訴訟法》第54條規定：具體行政行為證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程式的，判決維持。對於行政機關行使裁量權作出的行政行為，相對人不服向人民法院起訴的，人民法院經審查認為行政行為合法但不合理的，因該行為不存在違法問題，只能根據《行政訴訟法》第54條規定作出維持判決。相對人因不合理的行為造成的損害得不到救濟，維持判決也就成了行政機關不合理行使自由裁量權的“保護傘”。為了解決這一問題，最高法院《若干意見》第56條進一步規定：“被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求。”由此可見，在現行法律規定之下，除了行政處罰顯失公正案件以外，法院無權作出變更判決而僅能做出駁回原告訴訟請求的判決。駁回訴訟請求，是人民法院經過審理後認為具體行政行為合法但存在合理性問題，不適宜作出維持判決，又不符合撤銷判決的條件，從而做出的無奈選擇。但是這樣的判決會誤導相對人：人民法院肯定了被告行政機關的行為。而且單純的駁回訴訟請求判決並沒有解決爭議，相對人的權益也沒能得到救濟。這與《行政訴訟法》保護公民法人和其他組織合法權益的立法宗旨不符。“在行政訴訟中，司法判決的一個最大特點在於其不徹底性，它表現在不能直接代替行政主體通過司法判決作出行政決定，這種司法判決的不徹底性正是司法審查有限原則的具體體現。”{7}司法變更權可以有效地解決上述問題。因此，有必要擴大行政訴訟的司法變更權，通過變更判決可以直觀地定紛止爭，提高解決行政爭議的效率。
（三）是有效監督行政自由裁量權的需要
即使在法治主義原則之下，鑒於行政活動的特性，也不得不在一定的法律框架內承認行政活動或判斷的自由，這被稱為裁量。行政自由裁量權是指行政主體在法律、法規所規定的範圍和幅度內，對具體行政行為的自行決定權，也就是對行為範圍、方式、種類、幅度、時限等的選擇權。行政自由裁量權是伴隨現代社會飛速發展，行政範圍不斷擴大，為發揮行政機關能動作用，應對新的社會問題對行政管理活動提出的挑戰，以更好的滿足社會需要而產生的{8}。一般認為，行政權的行使要嚴格依照法律的明文規定，但由於社會關係複雜多變，法律本身又具有一定的滯後性，因此難免出現法律空白。美國經濟學家漢密爾頓指出：“沒有任何法律可以得到如此精確的限定，以致避免了任何解釋問題；同時沒有任何法律能夠得到如此精確的限定，以致於明確地包含了一切可能出現的情況。”{9}而鑒於國家行政管理的需要，沒有納入法律調整範圍的社會關係也需要行政權加以調整，由此造成這部分行政權的行使缺乏具體的法律依據。為了更好的實現國家行政管理職能，有必要賦予國家行政機關一定的自由裁量權。正如王名揚先生所言：“現代行政的特點是行政職務與行政權力的擴張，行政權力擴張的明顯表現是行政機關行使巨大的自由裁量權力。”{10}但必須說明的是，這種裁量權的行使要有法律的明確授權，並且不能超越現有法律框架，不得與行政法的基本原則相違背。賦予行政機關一定的自由裁量權可以彌補法律的空白，有效實現國家的行政管理職能，維護穩定的社會秩序。賦予行政機關一定的行政自由裁量權也是依法治國，建設社會主義法治國家的需要。立法者授予行政機關裁量的許可權系出於使執法人員根據個案情況靈活、公正地作出決定的立法動機：允許執行中的裁量能夠增強行政機關對特定問題的彈性回應能力。對推動有效行政來說，行政裁量是必須的且是合理的{11}。
美國行政法學家伯納德·施瓦茨曾說過：“裁量權是行政權的核心。行政法如果不是控制自由裁量權的法，那它是什麼呢?”{12}副行政自由裁量權是在法律設定的範圍、幅度內的裁量，因此針對行政裁量行為一般不會考量合法與否，其更多的是關乎行政行為是否合理的問題。依法行政不僅要求行政行為要合法，而且也要求行政行為要合理。現代社會中行政機關享有越來越多、範圍越來越廣的裁量權。行政機關針對同一問題往往會有多個選擇方案，關鍵是要在多個方案中選擇一個最佳方案，這就有賴於行政機關自由裁量權的行使。行政機關享有大量的自由裁量權，但是又缺少對自由裁量權的監督制約，使得自由裁量權的行使帶有嚴重的主觀性，有時會演化為行政機關及工作人員謀取私利的手段。在行政管理實踐中，行政機關運用自由裁量權作出的行為不僅僅局限於行政處罰行為，各種行政行為的作出均可能需要發揮行政機關的主觀裁量。現行《行政訴訟法》僅針對行政處罰的自由裁量行為可以適用變更判決，將大量的裁量行為排除在變更判決之外，顯然不利於有效實現對行政機關行使行政權的監督，不利於保護相對人的合法權益。在老一代法學家如戴雪等學者看來，自由裁量只是專斷的一個委婉說法。新的一代如丹寧對法律中的自由裁量權也主張嚴加控制，即對凡是行使不當的裁量將被判為非法，並宣布無效。自由裁量是一種法定的權力，須受法院關於合理性原則的控制。行政權的行政不但要合法、合情，還要合理{13}。鑒於行政裁量權的大量存在，鑒於行政裁量行為侵害相對人合法權益現象大量存在，筆者認為有必要將變更判決的適用範圍擴大，從原來的行政處罰顯失公正行政行為擴大到所有的基於行政裁量權作出的行政行為。
（四）是促進行政複議與行政訴訟銜接的需要
行政複議與行政訴訟是公民、法人或其他組織的權利救濟手段，都以行政爭議為處理對象，旨在解決行政糾紛。兩者均以保護公民、法人或者其他組織的合法權益，監督行政機關依法行使職權為宗旨。行政複議與行政訴訟雖有諸多共同點，但二者是兩種不同性質的救濟途徑，有著明顯的區別。第一，受案範圍不同。行政複議範圍大於行政訴訟範圍，屬於行政訴訟範圍的，必然屬於行政複議範圍；但屬於行政複議範圍的，則不一定屬於行政訴訟的範圍。根據《行政複議法》第6條“認為行政機關的其他具體行政行為侵犯其合法權益的”的概括式規定。我們可以得出《行政複議法》對複議的申請範圍作了擴大的規定，公民、法人或其他組織的合法權益因此受到更全面的保護。行政複議法實際上已將行政機關所有的外部具體行政行為納入到行政複議的範圍之中，而《行政訴訟法》則主要是限於行政機關侵犯公民、法人或其他組織人身權、財產權的案件。第二，審查標準不同。行政複議與行政訴訟都以具體行政行為為審查對象，但其審查標準是不同的。行政複議對具體行政行為合法與合理性進行審查，行政訴訟原則上只對具體行政行為的合法性進行審查，對不合理的具體行政行為不予審查。
行政複議和行政訴訟是兩種救濟手段，二者不可以同時進行。根據《行政複議法》和《行政訴訟法》的有關規定，公民、法人或其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益時，除法律法規規定複議前置的以外，可以選擇申請複議或提起訴訟。選擇申請複議的，對行政複議機關作出行政複議決定仍不服的，除法律規定終局裁決的以外，可以依法向人民法院提起行政訴訟。但是，如果選擇直接向人民法院提起行政訴訟，在人民法院作出判決後不得再申請行政複議。除複議終局情況外，公民、法人或其他組織申請行政複議後仍然不服的，可以提起行政訴訟。一個行政爭議可能要經過兩次審查，由於行政複議與行政訴訟受案範圍及審查標準的不同，會導致行政複議和行政訴訟無法銜接。例如：一個非行政處罰行為只涉及具體行政行為的合理性而不涉及其合法性，即該行政行為是合法的，但不合理。根據行政訴訟法的規定，當事人不能提起行政訴訟，但是根據《行政複議法》的規定可以申請行政複議；複議機關根據申請經過審查作出複議決定，如果當事人仍然不服的，根據《行政複議法》第5條之規定：公民、法人或其他組織對行政複議決定不服的，可以依照《行政訴訟法》的規定向人民法院提起行政訴訟。此時，行政訴訟的被告認定是關鍵問題。《行政訴訟法》第25條規定：經複議的案件，複議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關是被告；複議機關改變原具體行政行為的，複議機關是被告。我們可以作如下分析：第一，如果複議機關維持了原具體行政行為，作出原具體行政行為的行政機關是被告，人民法院就要審查被告即原行政機關的行政行為的合法性問題，因為原行政行為只存在合理性問題而不存在合法性問題，導致法院無法審查，這與《行政複議法》第5條的規定矛盾。第二，如果複議機關改變原具體行政行為，複議機關是被告，人民法院應當審查複議機關的具體行政行為。在何種情況下複議機關會改變原具體行政行為呢?根據《行政複議法》第28條第3項：具體行政行為有下列情形之一的，決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法：1．主要事實不清、證據不足的；2．適用依據錯誤的；3．違反法定程式的；4．超越或者濫用職權的；5．具體行政行為明顯不當的。從以上規定我們可以發現，行政複議機關可以因為具體行政行為明顯不當而改變被申請人的行政行為，這是行政機關係統內部的層級監督，是可以的。但此時法院要審查的對象是複議機關的具體行政行為即複議機關改變原機關行政行為的具體行政行為，改變行為是基於合理性的考慮，法院無法實現對複議機關行為的審查，導致行政複議與行政訴訟無法銜接。如果要實現行政複議與行政訴訟的有效銜接，筆者認為可以擴大行政訴訟的審查具體行政行為合理性審查的範圍，針對行政機關的合法而不合理的行為可以行使司法變更權，而不僅僅局限於行政處罰顯失公正的案件。
