愛德華·柯克

生平

柯克生於諾富克一個沒落貴族家庭，早年在劍橋大學三一學院接受教育，1578年成為律師。在伊莉莎白一世統治時期他開始擁有權力和財富，並當選為下議院發言人，1592年40歲剛過就被任命為倫敦市的副檢察長和記錄法官，1594年又被任命為總檢察長。1606年被任命為民事法院的首席法官。這時他還是王權的護衛者，但自1606年被任命為民事法庭首席法官以後，一連串的矛盾引起了他的司法生涯的中斷，他曾不怕觸怒詹姆斯一世，主張普通法是最高法律，國王以本人的身分不能裁斷任何案件。1610年他再度在王室會議宣布國王不能變更普通法的任何部分，也不能宣告以前的無罪為有罪。柯克立場堅定，不腐化，受人尊重。詹姆斯為了收買他，曾任命他為王座法院的首席法官，並任命他為樞密院顧問。但他在王座法院任內，仍繼續維護普通法對一切人的最高權力，只有議會可以除外。儘管1615年他受到一些挫折和懷疑，但他仍勇敢的不屈服於國王所發出的指令。1616年英國樞密院在弗朗西斯·培根的策畫下對柯克提出控訴，他終於於1616年11月被解職。後來通過女兒的關係又逐漸回到政界。1617年重現回樞密院和星法院。1620年重新成為國會議員。理論上他是國王的支持者，但實際上是大眾黨的領導人，由於他反對查理親王的婚事，參加對培根的控訴，又為國會的自由權利進行辯護，結果被監禁達九個月。但他所提倡的自由權利法案卻於1628年最終成為「權利請願書」。這是他的最高榮譽。之後他退休了。柯克的性格有點咄咄逼人，也有點狹隘，但他的法律意識超群，在捍衛普通法，反對教會和反對王室特權方面功勳顯著。著作有《英國法總論》（共四卷，1628～1644）。

柯克與法律

在柯克所處的時代，英格蘭的法律、政治與宗教非同尋常地交織在一起。柯克作為英格蘭統治精英的傑出一員，是他那時代的典型代表：精力充沛，性情冷酷，並雄心勃勃。不過他首先被描述為一個愛國者，在眷戀著英格蘭及其古老道路的同時，還用他那雙求知的、無畏的眼睛眺望著未來。柯克充滿自信，因為歷史已適時地邁入了文藝復興晚期，人們的看法與中世紀已大為不同。但人們在探索新世界的同時卻把國際主義拋到了腦後，近代世界的發展完全被冒險家們所左右。情勢完全和國際主義背道而馳 —— 野蠻的競爭，特別是國家之間的競爭。民族復興的勃勃生氣，對英格蘭及其習慣和發展潛力的感受和關切，實際上已成為所討論的那個時代的基本特徵。認識到這種民族主義，似乎是討論柯克的最重要的前提或者說立足點。在法律領域，民族主義傾向也和別處一樣明顯。這片國土上的法律 —— 普通法，憑藉其古代和中世紀的根基，在13世紀迎來了它形成階段的黃金時期。但自那以後，普通法屈從於一股強大的、柯克所認為的外來壓力，逐漸走向衰落。譬如說，持續編輯的案例報告中斷了；混亂的邏輯和極度失序，使得普通法能否從新時期的文藝復興中存活下來都成為問題。這股外來壓力當然是指羅馬市民法，更不要說與羅馬市民法同源的教會法了 —— 羅馬教廷和那些有權勢者急於擴大自己的影響，不願給予任何有違改革之名的幫助。外來壓力還包括當時在歐洲大陸流行的理論，這類理論反對英格蘭及其民族性普通法遺產，主張建立一個強大的、中央集權的專制政府。這類理論滿懷崇敬地研究了那些頭頂皇冠的人。普通法保護並調控的自古享有的自由、英國國民的權利，雖然從未被當作抽象的概念對待，但已明顯處在了危急之中。野心勃勃的都鐸王朝的統治者們，當然明白所爭論的、蘊涵在普通法中的英國民族精神。從亨利八世和羅馬教廷交惡，直至伊莉莎白為英國的制海權接受西班牙赤裸裸的挑戰，使得民族存亡，制止進一步的“大陸化”成了無法迴避的緊急任務。因為西班牙的崛起成為我所稱呼的外國壓力中最致命的因素，而英國遲早要面對一幕暴力。有人可能會問，為什麼英國不能像羅馬法那樣進行擴張，關於這一觀點，我認為再次強調英國和西班牙長年的、不可避免的普遍衝突就能得到合理的答案。利益和目標的衝突日趨深入，小規模戰爭持續不斷，加上伊莉莎白長期採取的既不要戰爭也不要和平的對外政策，導致既沒能把外來壓力消解掉，也沒能使其有所緩和。與這種“外在威脅因素論”相唱和的，是這一彈丸島國極難防守的現實，在與西班牙的高賭注角逐獲勝之前這一點還時被強調，當然角逐獲勝後的優勢稍後就得到了鞏固。論及英國與西班牙的衝突旨在強調英國歷史進程中的不確定因素。而以此觀之，英國排外的民族主義在歷史上的確發揮了一些影響。前述就是16世紀後半期英格蘭的基本局勢，按照對這一時代歷史全景的一種流行解釋，所有的這些綜合起來，導致了（至少是有助於）那些集中體現在柯克一人身上的巨變：清教主義，愛國主義，上等階層的經濟和政治優勢，以及在法律領域內普通法和衡平法的最終均勢。隨之而來的問題將會是，柯克——這位懷有狹隘民族主義的清教紳士、普通法的擁護者，是否在其中發揮了作用，他的眼界是否超越了眼前的司法管轄爭論，投向了司法官在政府和國家生活中的恰當職責這一更具原則性的立場。懷特（White）教授的一個主要觀點好像是，柯克在十七世紀二十年代後期才費勁地獲得一個姍姍來遲、不具任何合憲性的職位，即“權利”的議會支持者。如果接受這一觀點，或許有人會大膽地推測柯克多少像一位1640年代長期議會、以及1688年“光榮革命”的精神教父。柯克的見地已得到了歷史的證實，並從那時起成為盎格魯—美國法律與政治傳統中行之有效的組成部分。關於這些已說了很多，當然，英國式的法治延續也有美國革命這樣的中斷，後者引進了更明晰的分權。顯赫的美國最高法院也映襯出了英國所沒有的東西，而在英國，經常被強調的是議會，它在立法權不受限制的意義上暢通無阻地施行統治。儘管在理論上美國式的做法更具合理性，但英國法官在實際生活中仍享有很高的威望和很大程度的獨立性，而促成這一狀況的憲法性安排可追溯到1688年。將普通法法律文化中的法官從風險中解救出來 —— 即避免成為行政和立法部門的附庸，被公認為是柯克的影響或貢獻。這大約是能使人回憶起柯克式的準法律理論的第二點內容。因為職業嫉妒心的因素，以及各種隱形動機的影響，柯克的作用時受推崇，時受冷落。即使是這樣，批評柯克的各種觀點也無法削弱或者動搖他的理論主張。關於法官的地位就談到這裡。在法律改革和政策制定，以及修補法律缺陷方面，柯克同樣表現得固執己見，柯克的這種態度隨處可見，但在理論上卻極隱晦。正是因為這一點引發了柯克和他偉大的對手——弗朗西斯·培根（Francis Bacon）之間的衝突。衝突從表面上看，柯克只是求諸於歷史頑強地捍衛普通法法律制度及程式，而培根則堅持：按照來自蘇格蘭的新國王詹姆士·斯圖亞特（James Stuart）的見解，絕頂的智慧與機敏可賦予國王以特權。如果有人想對二者略作評析，並進而給雙方臉上貼金的話，必須認識到柯克和培根都未曾為法律變革這一複雜的事物提供過現成的答案，很顯然，此處還需要作更深入的分析。不過柯克的方法 —— 如果稱得上是一種方法的話，在處理前述問題時並不糾纏於相關事態的枝梢末節——不管是一件庭審案子還是一項立法事宜，卻如某種歷史經驗主義，而這種經驗主義預示了對法國大革命的批判。我認為它就是斯金納（Skinner）教授所稱呼的、柯克關於延續性理論的經典闡述。而在另一方面，培根雖然對困惑近代人的那些問題作出了公認的、重要的和令人鼓舞的貢獻，但人們新近意識到，這些貢獻就像培根所處的社會氛圍和政治氛圍那樣，雖然光彩奪目，卻帶有建構論者的痕跡、依傍於抽象的哲學思考之上。就此而言——或許尚可討論，它是柯克式保守主義的心病。另外，柯克的保守主義並非是無節制的，尤其是他作為議員時為人處世的方式可以證明這一點。如果我們的思考不僅僅局限於這位固執的法官對國王的觸犯，以及柯克是受階級（即上等階層）利益驅使的考慮 —— 當然並不是說這兩點無足輕重，那么一種分析柯克的有利方法將會是承認其身上建構和理性的一面，他對變動中的法律和社會性質的態度，也流露出了這一點。假如著眼於這一點的話，那些自由主義甚或激進之類的標籤，聯繫政治辭彙中的財產權利、輝格黨、中產階級等等，也可毫不費力地貼到柯克身上。但如果作通盤權衡的話，稱柯克為有限保守主義比較公正，而不是像索爾斯伯利·布蘭德勳爵（Salisbury Brand）那樣，把柯克前述所有的獨斷專行與溫和節制都視為其精神氣質的組成部分。霍布斯（Hobbes）對柯克的方法或理論的實際構成，進行了接近現代意義上的批判審視。由於我認為霍布斯的分析言之有物，故擬對它略作介紹，兼以回應格雷（Gray）教授的批評。在霍布斯作品——《一位哲學家與一名普通法學生之間的對話》——中那場著名對話的開始處，哲學家說：“……普通法不是別的，就是理性……衡平法是一種相當完美的理性，它解釋並修補紙上的法律……它由、並且只由正確的理性構成。” 那位法律人——普通法學生對此引用柯克的《判例》回答說，就影響而言，《判例》恰恰是法律中一種人為的完美理性，而法律本身是“許多相延續的時代”的產物。但哲學家反過來強調立法者的權威，這種權威來自於其所擁有的理性，這場討論隨之愈來愈趨技術化。在隨後的對話階段，那位法律人被哲學家指控試圖破壞國王的權威。哲學家還嘗試通過展示歷史和法律常常與柯克的一些著名言論相牴牾，以駁斥後者的觀點。哲學家試圖使對話轉變為對柯克式立場的嘲弄，以致那位法律人憤怒地吼道：“但我了解在法律方面，歷史和先例並非像你所說的那樣。” 但這位學生在另一事例中徹底陷入了困境，霍布斯通過哲學家之口迫使他承認：“普通法的某些內容的確不可理喻，不過人們不用頭腦那般行事已成為傳統。”對話就這樣又繼續下去了。不過我認為霍布斯的批評也有失之公允的地方，理由是不可能通過一篇法學論文或者某種單一的理論，就能將柯克的全部見解闡釋無遺。柯克並沒有預設法與國家的一般理論。柯克所持並運用的方法，就是我們通常所說的內在視角，而相關的討論在習慣上也採取形式化的語言進行。我這樣說的意思是，柯克也許是為了與既有的法律歷史傳統保持一致，採取了從這一傳統內在角度考慮問題的立場。為了賦予其實用性，柯克對它進行了補充性闡釋，這一過程既可以從哲學角度、也可以從政治角度進行。一如本文的題目和前文所述的內容，我認為柯克採取了後一種方式。格雷教授以貌似中庸和體諒的姿態，認定柯克終究是一位法律哲學家。他按照柯克所主張的人為理性，對英格蘭的歷史傳統作了初步的分析。我認為格雷教授的分析依兩條頗值玩味的路徑進行：一條是古代法官對法律想像力的強調；另一條是對這種想像力的運用。創造性的司法判決並非得自於抽象的理念，而依託於那些規定民族個性的價值觀，正是先人所作的各種選擇規定了英格蘭的個性。溫菲爾德·斯特拉福（Wingfield Stratford）博士以更誇張的方式表達了這一點，他說“這些人（支持普通法的清教徒）因其不切實際的儀式尊奉，成為英格蘭法律的代言人。不管法律是好是壞，它代表了生根於英格蘭民族精神中的那些東西。” 我認為，對霍布斯主義抨擊所揭示的普通法的缺漏，上種觀點並不能予以補救，不過它倒有助於我們更好地認識誤解是如何產生的。此外，它還表明了自身與哲學傾向較重的保守主義者以及那些嚴格遵循保守主義信條者在精神上的親緣關係。通過研究它們所共有的信念，我們就有機會去認識社會因素間的相互作用。這種作用的成果，是我們現時和將來的法律。關於柯克作為一位法律職業者所持的內在觀點，還應該補充幾句。在很久之後，所謂的法律現實主義運動 —— 尤其是在美國和斯堪的納維亞，批判這種內在觀點是個人情感的一種非理性表達。為了回應這一異議，就像前面所說的那樣，需要從哲學或政治角度出發，尋找法律前提正當化的外在依據。這可以順著理性主義的方式進行，例如求助於自然法“不言自明”的原理，或者以更具經驗主義的方式進行。參與前一過程的理性主義者 —— 典型是與柯克同時代的自然法哲學家，也包括霍布斯，但這一過程弊病叢生。純粹的理性的確能夠提供一個關於事實信息的價值體系，但絕不包括事實本身。而站在柯克的立場上，無疑能發現處在社會歷史運動中的事實信息。鑒於法哲學的最新進展，一個顯著的巧合是，絕對的法律外在正當化標準存在於其合理的可接受性，這種可接受性是“一種歷史性的和社會性事實……是我們生活形式的發展事實”。

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柯克與法律

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