基本介紹
- 中文名：性賄賂罪
- 外文名：Crime of sexual bribery
- 包含：性受賄和性行賄
- 現狀：司法實踐中這種現象卻非常頻繁
- 條例：中國刑法第385條第一款
罪名定義,司法實踐,行為特徵,法律依據,罪與非罪,同意觀點,反對觀點,
罪名定義
性賄賂包含性受賄和性行賄兩個對行性的罪名。性受賄可以定義為“國家工作人員利用職務上的便利接受他人提供非正當性服務為他人謀取利益”，而性行賄則可以定義為“謀取不正當利益，給予國家工作人員以不正當性服務”。中國刑法第385條第一款對受賂罪的定義是“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。”第389條第一款對行賄罪的規定是“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。”這兩條都是針對財物性賄賂犯罪做出的規定，但是賄賂的形式卻遠遠不止財物一種，按照這兩款規定，其他賄賂形式是不能按照賄賂犯罪來定罪量刑的。這就為那些利用美色進行賄賂犯罪的犯罪分子鑽空子提供了可乘之機。對性賄賂作出規定可以有效地堵上這一個法律漏洞。
司法實踐
隨著時代的發展，伴隨著對於賄賂犯罪的進一步打擊，行賄和受賄的技巧也在不斷提高，行賄正從賄賂金錢、房子、汽車等直接的財物賄賂方式轉向其他比較隱蔽的賄賂方式，即從原有的權錢交易的方式轉向權錢交易和權色交易並用的方式。司法實踐表明，以權色交易的賄賂方式在實踐中呈現出逐漸上升的趨勢，而以“性賄賂”形式所表現的權色交易的賄賂行為具有相當的隱蔽性，故其對公務人員廉潔性和社會的公權的侵犯程度就呈現出更為嚴重之態勢。
早在20世紀八十年代中期，我國一些刑法學者曾就此問題展開過激烈的爭論，事實上，二十多年來，“性賄賂罪”是否立法的問題一直在或明或暗地被爭論著。在“2000年江蘇省刑法學研討會”上，南京大學法學院金衛東遞交給研討會的一篇呼籲立法制裁“性賄賂”的論文成為這幾年“性賄賂罪”是否立法問題的濫觴。金衛東認為，在一定程度上，就誘惑力而言，性賄賂的社會危害性和持續性，有時甚至超過財物賄賂。性賄賂一旦既遂，具有多次為行賄者謀取不正當利益、多次危害社會的特徵，滋生腐敗、導致權力質變、國有資產流失。並因此呼籲立法制裁“性賄賂”。
行為特徵
（一）客體要件
本罪侵犯的客體，是複雜客體。其中，次要客體是國家工作人員職務行為的廉潔性；主要客體是國家機關、國有公司、企事業單位、人民團體的正常管理活動。
（二）客觀要件
本罪在客觀方面表現為行為人具有利用職務上的便利，向他人索要性服務，或者接受他人性服務並為他人謀取利益的行為。
利用職務之便是受賄罪客觀方面的一個重要構成要件，利用職務之便可以分為以下兩種情況：
（1）利用職務上的便利。職權是指國家機關及其公職人員依法作出一定行為的資格，是權力的特殊表現形式。具體是指利用本人職務範圍內的權力，也即利用本人在職務上直接處理某項事務的權利。在司法實踐中，大量受賄罪是利用職權的便利條件構成的。例如，負責掌管物資調撥、分配、銷售、採購的人，利用其調撥權、分配權、銷售採購權，滿足行賄人的願望，而接受他人性服務。
（2）利用與職務有關的便利條件。利用與職務有關的便利，即不是直接利用職權，而是利用本人的職權或地位形成的便利條件，而本人從中向請託人索取或接受他人性服務行為。實踐中，利用第三者職務上的便利，主要有以下三種情況：一是親屬關係，二是私人關係，三是職務關係。至於前兩種情況，利用的主要是血緣與感情的關係，與本人職務無關。對於單純利用親友關係，為請託人辦事，從中接受他人性服務的，不應以受賄論處。在第三種情況下，則與本人職務有一定關聯。受賄人利用第三者的職務之便受賄，必須具備以下兩個條件，其一，利用第三者的職務之便，必須以自已的職務為基礎或者利用了與本人職務活動有緊密聯繫的身份便利。其二，是受賄人從中周旋使他人獲得利益。根據司法實踐，利用與職務有關的便利條件，一般發生在職務上存在制約或者相互影響關係的場合。
從受賄罪的客觀行為來看，有兩種具體表現形式：
（1）行為人利用職務上的便利，甚至是公然以要挾的方式強迫他人提供性服務。如深圳市公安局羅湖分局原分局長安惠君任職期間，多次以出外考察的名義，指定年輕英俊的男警員單獨跟隨她外出，期間向英俊下屬作出性暗示。如順其要求，回深圳後將迅速升遷；反之則升職無望，理由是“有待磨練”……
（2）行為人利用職務上的便利，接受他人性服務並為他人謀取利益的行為。
傳統觀點認為，為他人謀取利益是受賄罪的客觀要件，如果國家工作人員收受財物但事實上並沒有為他人謀取利益的，則不成立受賄罪。同時認為，為他人謀取的利益是否已經實現，不影響受賄罪的成立。最高人民法院、最高人民檢察院1989年《關於執行〈關於懲治貪污罪賄賂罪的補充規定〉若干問題酌解答》也指出：非法收受他人財物，同時具有‘為他人謀取利益的，才能構成受賄罪。為他人謀取的利益是否正當，為他人謀取的利益是否實現，不影響受賄罪的成立。據此，為他人謀取利益，是指客觀上有為他人謀取利益的行為，而不要求實際上使他人取得了利益。我們將這種觀點稱為舊客觀說。舊客觀說存在許多問題，如與受賄罪的本質不相符合，與認定受賄既遂的標準不相符合，與罪刑相適應原則不相符合，於是有人提出，為他人謀取利益不是客觀要件，而是主觀要件（主觀要件說）。但這種觀點對刑法規定進行了扭曲解釋，也容易不當地縮小受賄罪的處罰範圍。因此，我們認為，為他人謀取利益仍然是受賄罪的客觀要件，其內容是許諾為他人謀取利益。國家工作人員在非法收受他人財物之前或者之後許諾為他人謀取利益，就在客觀上形成了以權換利的約定，同時使人們產生以下認識：國家工作人員的職務行為是可以收買的，只要給予利益，就可以使國家工作人員為自己謀取各種利益。這本身就使職務行為的不可收買性受到了侵犯。這樣理解，也符合刑法的規定：為他人謀取利益的許諾本身是一種行為，故符合刑法將其規定為客觀要件的表述；為他人謀取利益只要求是一種許諾，不要求有謀取利益的實際行為與結果；為他人謀取利益只是一種許諾，故只要收受了財物就是受賄既遂，而不是待實際上為他人謀取利益之後才是既遂。
為他人謀取利益的許諾本身是一種行為。許諾既可以是明示的，也可以是暗示的。當他人主動行賄並提出為其謀取利益的要求後，國家工作人員雖沒明確答覆辦理，但只要不予拒絕，就應當認為是一種暗示的許諾。許諾既可以直接對行賄人許諾，也可以通過第三者對行賄人許諾。許諾既可以是真實的，也可以是虛假的。虛假許諾，是指國家工作人員具有為他人謀取利益的職權或者職務條件，在他人有求於自已的職務行為時，並不打算為他人謀取利益，卻又承諾為他人謀取利益。但虛假承諾構成受賄罪是有條件的：其一，一般只能在接受他人性服務後作虛假承諾；其二，許諾的內容與國家工作人員的職務有關聯；其二，因為許諾而在客觀上形成了為他人謀取利益的約定。
中國刑法將賄賂的內容限定為財物，但將非財產性利益排除在外。不利於打擊越來越嚴重的賄賂型犯罪。故將性賄賂納入刑法體系勢在必行。
（三）性賄賂主體
本罪的主體是特殊主體，即國家工作人員，包括當然的國家工作人員，即在國家機關中從事公務的人員；擬定的國家工作人員，即國有公司、企事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企事業單位委派到非國有公司、企事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員。
（四）主觀要件
本罪在主觀方面是由故意構成，只有行為人是出於故意所實施的受賄犯罪行為才構成受賄罪，過失行為不構成本罪。
法律依據
雖然中國刑法目前沒有性賄賂的規定，但是根據2005年10月27日，十屆全國人大常委會第十八次會議以全票通過決定的批准加入的《聯合國反腐敗公約》第15條的規定，凡是直接或間接向公職人員不正當好處，以影響該公職人員作為或不作為的都規定為犯罪行為，而公職人員直接或間接索取或收受不正當好處的，以作為其執行貨不執行公務的條件的，也被認為是犯罪。這其實已經把非物質利益納入了賄賂犯罪的範圍。作為一部全國人大常委會批准加入的國際公約，自然成為中國的法律淵源，對中國公民都具有約束力。
性賄賂不象財產型賄賂那樣可以依據犯罪的數額來定罪量刑，但可以根據犯罪的後果和情節參照刑法386條和390條定罪量刑。
罪與非罪
同意觀點
一 、從刑法理論和心理學來考察
第一、“性賄賂”符合犯罪的特徵。犯罪的本質特徵是社會危害性。不同歷史時期，某種行為的社會危害性是不同的。就“性賄賂”而言，在社會經濟不發達階段，賄賂的範圍以財物等財產性利益為主，隨著社會經濟日益發展和整個社會物質生活水平的提高，非財產性利益。精神需求，如性需求成為賄賂犯罪新的內容。在某些情況下，“性賄賂”可以達到財物犯罪達不到的目的；在一定程度上，“性賄賂”的社會危害性和持續性有時甚至超過財物賄賂。“性賄賂”一旦既遂，具有多次為行賄者謀求不正當利益，多次危害社會的特徵，作為賄賂的一種形式，“性賄賂”日益呈現出成為重要賄賂方式的趨勢，已對整個社會秩序構成了嚴重的現實性破壞，是一種“非常惡劣、危害極大的犯罪行為之一，應該納入刑法調整的範圍，而不再屬於個人隱私、道德問題。
第二、“性賄賂罪”符合犯罪構成。“性賄賂”是一種“色權交易”，它與“錢權交易”的財物賄賂在本質上並無太大的差別，只不過一種以“貝”為交易“籌碼”，另一種以“性”為交易籌碼罷了。同財物賄賂一樣，“性賄賂”也能讓行賄和受賄雙方從中獲取好處，同時損害他人社會和國家的利益。“性賄賂”侵犯的也是國家工作人員職務行為的廉潔性。
第三、設立“性賄賂罪”符合罪責刑相適應的刑法原則。性賄賂侵害的是國家工作人員職務行為的廉潔性，其社會危害性有時甚至超過財物賄賂。有罪當罰，罰當其罪。將“性賄賂”納入刑法射程對遏制這種愈演愈烈的新形式職務犯罪提供法律依據。避免無法可依的尷尬局面。
第四、“性賄賂”符合心理學理論。心理學認為，人的需求是多方面的，包括物質需要和精神需求，物質匱乏時期，人所追求的以物質利益為主，滿足物質需求後，人更多的追求精神利益。事實上，當前存在的嚴重的性賄賂現象反映了這一規律。
第五、從立法本意來講，應將“性賄賂”納入賄賂罪，因為在“性賄賂”的背後，實際上就是利用職務之便達到個人的目的，這與權、錢交易的後果相同。
二 、從司法實踐來考察
一種行為能否定罪，最根本的判斷標準是看其是否具有普遍的社會危害性。除此之外，還要考慮到這種將要設定的新罪名在立法和司法實踐中操作的難度。實際上，“性賄賂”犯罪遲遲未能納入刑法的視野，更多的是因為技術層面上的問題，筆者認為可以從以下的思路來解決。
我們知道，“性賄賂”中的性具有非財產性的特點，因此，不以財產利益的衡量標準對其進行量化和計算，而以賄賂行為所導致的社會危害程度作為定罪量刑的根據，並把受賄人利用職務之便為行賄人謀取的非法利益大小，給國家財產損失造成的大小，綜合起來考慮，這樣一來，大大加強了操作的可行性，並減輕取證的難度。事實上就財物賄賂而言，以賄賂數額來確定構成犯罪與否以及作為量刑依據本身，就存在不合理的成分，所以在設立“性賄賂罪”時避開這一立法弊端。使之立法更加科學，在司法實踐中更具操作性。
從國際通行的立法慣例來看，賄賂範圍從單一的財物向非財產性利益或者精神利益擴展。1915年日本一法院將異性間的性行為納入賄賂的範圍，開創了“性賄賂”在司法實踐中的運用。歐洲、北美和亞洲一些國家的刑法典也將非財產性利益納入賄賂犯罪的內容。中國《唐律》、《清律》也有過“性賄賂”的內容。
反對觀點
觀點一 “性賄賂”概念不準確
最高人民法院研究室原副主任、國家法官學院張泗漢教授說：我不同意在法律中有“性賄賂”的提法。“賄賂犯罪”是指用財物買通國家工作人員，獲取不正當利益，性不是財物，“性賄賂”的提法在法理上解釋不通。目前一些腐敗分子利用手中的權力“包二奶”或和多個女性發生性關係，為其牟取不正當利益，這種現象非常可恨。但是要不要通過增加“性賄賂罪”來調整呢？我認為不必要。色權交易的現象在我國早就存在，過去曾經按強姦罪、通姦罪進行過追究，但是司法實踐中證明有些界限很難界定。
觀點二 “性賄賂”與“有感情”難界定
中華全國律師協會刑事委員會委員、北京市律師協會刑事業務委員會副主任、北京中孚律師事務所錢列陽律師認為：情婦問題、“性賄賂”問題因為要涉及人的情感和內心變化，在司法實踐中界定起來很困難。比如，你要追究某人有“性賄賂”行為，人家雙方之間有了感情怎么辦？剛要追究，人家結婚了怎么辦？如果被“賄賂”的一方是單身，人家屬於正常戀愛怎么辦？社會上可以出於對腐敗分子的氣憤用各種語言、方式譴責張二江之流的墮落，但是作為一個法律人必須理智地看待要不要在《刑法》中增加“性賄賂罪”的問題。
觀點三 “性賄賂”定罪取證難
錢列陽律師說，在《刑法》中增加“性賄賂罪”還有一個難以解決的問題就是如何取證。依法定罪的原則是證據。
曾撰文闡述個人觀點的楊力先生也提到，財物賄賂一旦形成了完整的“證據鏈”，即使受賄人不承認，也不影響對其定罪量刑；而“性賄賂”所能收集到的證據形式往往只是犯罪嫌疑人自己的供述，“性賄賂”的另一方出於懼怕輿論壓力和保護自己等種種原因，很少會出來承認與犯罪嫌疑人有過“性賄賂”行為，因此很難取得其他形式的證據來相互印證，而犯罪嫌疑人出於各種目的和動機，其供述又很難保證十分可靠。因此，對“性賄賂”定罪的證據採集，就形成了法律上的一個瓶頸。此外，如果一些不法分子收買女性或拼接有關“性賄賂”的視聽資料對他人進行報復、誣陷，所謂“受賄人”又難以辯白，還容易出現錯案。
觀點四 “性賄賂”定罪量刑難
中國人民大學法學院教授高銘暄對此曾提出自己的觀點說：從現行《刑法》來看，賄賂行為的罪與非罪，賄賂罪的量刑輕重，都依據賄賂的財物數額多少而定。而“性賄賂”的賄賂物是“性”，而“性”是無法量化的。所以“性賄賂”定罪量刑的依據就是個問題。
網上的一篇文章還揭示出使“性賄賂”量刑更加複雜化的原因。據介紹，“性賄賂”根據所求事情的輕重、受賄官員的位置高低等，用來行賄的女性也分三六九等。最一般的是去色情場所，高級一點的則根據領導的喜好專門物色人選，對那些職位非常高的官員，行賄者甚至用飛機空運挑選好的“人選”供受賄者享用。有關人士說，行賄者可以根據他們的需要，把用來行賄的女性當作商品分成三六九等，但是立法中的定罪量刑卻絕不可以此為依據。
觀點五 法律不是萬能的
錢列陽律師說，現在社會上流行著一種不正確的觀念，認為只有法律是萬能的，所有對社會造成危害的行為都可以通過法律解決，無限地誇大了法律的效力。在對“性賄賂”問題的看法上也是如此。實際上法律並不是唯一能夠調整社會矛盾的工具，除了法律之外，行政手段、道德譴責、輿論監督等都是解決矛盾的辦法。
《刑法》是調整社會矛盾的最後一道關口，就像是一把好刀，但是不能濫用。在立法技術還不成熟，出台一項法律條款還不具有可操作性的情況下，絕不能盲目去做，否則就會破壞《刑法》的嚴肅性，使法律庸俗化。
中國人民大學法學院教授、北京海淀區檢察院黃京平副檢察長也認為，雖然有些問題目前看起來非常嚴重，但是也只能容忍其存在，不能破壞罪行法定的原則，否則依法治國就永遠也實現不了。
觀點六 現行法律也能管點兒“性賄賂”
張泗漢教授說，實際上很多“性賄賂”的行為都能併入貪污受賄、挪用公款的案件一起處理。比如，成克傑的情婦李平，被指控犯有夥同成克傑受賄罪和參與走私罪，一審被法院判處無期徒刑；李紀周的情婦李莎娜被指控犯有走私普通貨物罪，現正在廣州受審。
