女性主義法學

女性主義法學（Feminist Jurisprudence），又譯女權主義法學。產生於20世紀70年代。它是女權主義運動及理論在法學領域的表現。女權主義法學作為一種新興的學術風潮和一種新模式新視角的法理學，對中國乃至世界各國的立法都產生了不可忽視的影響。

基本介紹

• 中文隊名：女權主義法學
• 外文隊名：Feminist Jurisprudence
• 運動項目：法學領域
• 成立時間：女權主義第二次浪潮
• 知名人物：凱瑟林·麥金儂 
• 主要榮譽：在法律上的平等，提高女性在社會上的地位，保障女性權益的基礎

產生

發展過程

首先，在第二次婦女運動的過程中，婦女研究開始普遍化，其中一個重要標誌就是大學裡出現系統的關於婦女的課程。婦女研究的不斷發展與完善，尤其是婦女學的體制化為女權主義法學的產生奠定了理論基礎。

其次，批判法律研究運動作為美國70、80年代興起的一股批判美國乃至西方法律傳統的左翼思潮，批判對婦女的歧視和壓迫一直是它的一個主要內容。女權主義法學批判男性法律制度時所用的許多概念、原理和方法都源於批判法學。其實，女權法學因從批判法學分離而來，兩者的淵源關係是顯而易見的。

女權運動

再次，馬克思主義思想對女權主義法學的影響。西方馬克思主義有許多派別，如以盧卡奇、柯爾施、葛蘭西等為代表的黑格爾主義馬克思主義，以霍克海默、馬爾庫塞為代表的法蘭克福學派等等。這些西方馬克思主義思潮特彆強調對統治階級意識形態批判和被統治階級意識覺醒的重要性。這些觀點被女權主義法學所吸收和借鑑，認為兩性之間的關係也為壓迫階級與被壓迫階級的關係；女性獲得解放的首要任務是先打破男性在意識形態上的統治權，而這又需要女性本身的意識覺醒。

最後，結構主義和後現代主義也為女權主義法學提供了重要的途徑和方法。60、70年代起源於法國的解構主義力求反轉“言語中心主義”所支持的諸如言語與文字、男人和女人、文化和自然等等的等級對立關係，同時也反對任何新的等級化。自50年代末期逐漸形成的後現代主義思潮以破除界限為特徵，對以往的男主人公敘事和現存的等級制度提出挑戰，抵制一成不變的各種定義，主張文化多元化，這兩種思潮為女權主義解構男性為中心的法律制度和思想提供了重要的認識論途徑和方法，對女權主義法學產生極大影響。

概念定義

女權主義法學（Feminist Jurisprudence）是20世紀80年代後期從美國批判法律研究運動（the Critical Studies Movement，英文縮寫CLS）中分離出來的法學思潮。它與種族批判法學（Critical Racial Legal Studies）共同構成了批判法學的新的發展階段，即：“後批判法學”（Post CLS）。雖然女權主義法學才出現不久，但其理論研究範圍和深度已近於同性戀、黑人婦女權利和第三世界婦女權利、國際社會婦女權利保護、女權法律方法論和認識論等諸多領域，並在美國的立法和司法中產生很大的影響，從而形成獨立的法學派別。

女性作為人類群體的一半，具有不可替代的地位，然而，長期以來，她們在經濟、政治和社會各個方面中的作用往往是被忽視、被貶低的，女性相對於男性來說一直處於屈從低位，因此越來越多的女權主義學者提出性別平等。所以女權主義就是基於天賦人權而產生的，以追求兩性平等為核心的一種思想和理論。女權主義法學就是追求男女在法律上的平等，呼籲提高女性在社會上的地位，要求在保障女性權益的基礎之上建立真正公正的法律。

代表人物

“女性主義法學”的首次表達可以追溯到1978年安·斯蓋勒（Aun Scales）在哈佛大學一次《走向女性主義法學》（Towards a Feminist Jurisprudence）演講。在女性主義法學代表人物中，史丹福大學法學院教授凱瑟琳·麥金農（Catherine Mackinnon）有著突出貢獻。她首次提出了“性騷擾”的概念並深刻地影響了美國的立法和司法。

女權主義法學教授

1983年麥金儂的兩篇不同凡響的文章-----《女性主義、馬克思主義、秩序與國家：走向女性主義法學》（Feminist，Marxism，Method and the State：Toward Feminist Jurisprudence）及《女性主義，馬克思主義，方法和國家：理論的議事日程》奠定了女性主義法學基石。其她代表人物有哈佛大學法學院教授米諾、加州大學的奧爾森、馬里蘭大學法學教授羅賓·威斯特（Robin West）、紐約市立大學法學教授潭兢嫦等。這些法學家從不同側面分析批判美國法律制度，構築了女性主義法學。

內容

性別歧視批判

女權主義法學作為一個獨立的知識領域，主張男女平等反對各種性別歧視。它區分了自然性別和社會性別，認為“自然性別是男女的自然屬性，即兩性先天的差異；社會性別是指社會造成的基於性別之上的思想、觀念和行為模式，是後天習得的社會性角色。”它反對的是男女不平等的社會結構，關注的是性別之間不平等的權力關係。其中，在關於就業方面的性別歧視的批判是重要標誌。在當今社會，婦女就業已經是非常普遍的社會現象，就業領域也已經深入到科學界、律師界、政府部門等原先屬男性獨占的領域，並漸漸地有婦女登上各個領域的領導職位。但是，在就業中的性別歧視現代仍然比比皆是。女權主義者指出，今天的勞動分工依舊是基於性別的分工，即基於想像的不同性別的差異以及各自的特點而作出的勞動分工。這種想像的觀念往往偏見地把婦女看成弱不禁風、沒有理性、沒有競爭力和被家庭所拖累的群體。這些想像的特點，常被僱主當作排斥婦女的藉口這種性別歧視一方面反映了公私領域劃分的觀點，同時反映出男性力圖維護在社會上占統治地位的行業的思想。有些女權學者指出，女性就業沒有擺脫受壓迫和歧視的束縛，勞動婦女在今天還承擔外面工作和家務勞動兩重角色，男性對家務勞動的忽視，造成對婦女在家庭中創造的剩餘價值的剝削。

女性主義法學代表著作1

婦女暴力批判

對婦女暴力包括強姦、家庭暴力、性騷擾等表現形式。

強姦作為對婦女家庭暴力最嚴重的一種，是女權主義法學批判男性壓迫的一個著力點。它被認為是一種嚴重威脅女性安全的社會現象不僅是因為它的普遍性，而且還因為它嚴重侵犯了女性性權利的自主性。女權主義學者對這方面的批評主要集中在對強姦罪的界定上。傳統迷失的強姦罪的界定將大量的犯罪行為如：約會、熟人及婚內強姦等情況排除在外。但是在實際情況中，被信任的人侵犯的行為更加傷害女性的人格獨立和權利。女權主義法學者認為，強姦法給人的感覺不是旨在制止強姦行為，而是在指引男性採取怎樣的行為強姦則不會犯法。除此之外，在人們的認知里普遍有這樣一種思想：男性的性行為不被認為是羞恥的，然而對女性而言，則意味著失去了某些東西。在這種情形下，女性則成為客體，她的權力必然遭到貶值。所以這就要求，強姦法要改變男性立場，採取中立的、客觀的眼光來處理，保護女性的獨立性、自主性。

家庭是體現男人和女人社會關係的重要場所，受到女權主義者的關注。家庭暴力是指恐嚇和內肉體虐待家庭成員的一種行為。在這裡主要看男性一方對女性的暴力。女權主義認為家庭暴力是男性對女性壓迫的重要手段。這種不公平又來已久。在舊社會，由於女性是男性的附屬品，沒有獨立的人身人格，也沒有獨立的經濟基礎和經濟來源，使得女性對家庭暴力的反抗不夠強烈。針對家庭暴力是私人範圍內的事的觀點，女權主義法學對公私領域的劃分及公私法的劃分展開尖銳批判。她們希望改變傳統刑法以男性經驗為標準，忽視女性特殊社會經驗和感受的立場。希望法院處理案件時能夠站在女性的角度上，是受虐女性的要求被法院所接受，面對家庭暴力可以得到需要的防衛和保護。

色情物場批判

這主要是賣淫以及一些暴力文化作品。在這中間，女權主義者認識到這些作品對婦女的壓迫和歧視，應該堅決反對這些作品的泛濫。她們認為，這些作品起到貶低和侮辱作為一個群體的女性的人格的作用，色情圖像構成對婦女的暴力。它們使婦女成為可供所有男人虐待和侮辱的馴服物品。對於賣淫這種行為，女權主義者沒有將其放在主要位置。對這個方面的論述也很少，並且在賣淫的問題上，女權主義者的觀點不一，但是都不同意對性工作者採取刑事措施。

性質

女性主義法學是西方法學思潮與社會運動相結合的產物，而西方國家之所以能以法律之力量來推動社會的變革，確實與西方特有的政治、歷史和文化傳統密切相關，但這並不說明各國的法學研究就可以置身於世界範圍的女權運動浪潮之外，相反，有充足的理由可以證明有必要開啟和推動各國的女權主義法學研究。

跨意識性

正如女性主義思想泰斗波伏娃所說的，女性在全世界範圍內都是一個受壓迫、受歧視的等級，是附屬於男性的“第二性”。在人類社會漫長的歷史中，如果說有哪種社會結構是跨歷史、跨文化和跨意識形態而普遍存在的，那么毫無疑問，性別不平等的社會結構可以列入其中。在出現恩格斯所說的“女性具有世界意義的失敗”之後，這種性別不平等長期、普遍地存在於男權社會中，並未隨社會的發展有所改觀。當階級衝突、種族迫害等問題在某些社會逐步有所緩解的時候，女性作為一個群體的共同命運並沒有得到改善，即便是社會地位較高的階層或種族內部，女性相對男性依然是絕對的弱勢。另外，即便是在不同的年代和不同的文化中，部分男性也受到壓迫，但他們是由於屬於某個階級或階層的成員而受壓迫，不是由於他們是男

女性主義法學代表著作2

性而受壓迫。女性則不同，除了因為屬於某個階級或階層之外，還會僅僅因為身為女性而受壓迫。因此，女性問題存在於任何時代和任何社會之中，是超越了意識形態的差異而普遍存在的。即使是在美國這樣一個西方第二次女性運動浪潮的發源地，據統計，仍有1/4的女性要面臨遭遇家庭暴力的危險。既然如此，在全世界160多個國家中婦女地位排名第132的中國，自然也沒有任何理由排斥女性主義法學研究。

不可逆性

當今全球化背景之下，一國的學術研究或是社會思潮只有融入到現代化和國際化的浪潮中，與世界同步，才可能取得具有真正意義上有價值的成果。中國上世紀初在整個社會層面掀起的婦女解放運動的確是融入進了西方的女性運動浪潮中的，婦女解放運動作為中國的民族解放運動和無產階級革命的有機組成部分，緊緊圍繞著以建立現代國家為目標的革命運動展開。雖然，婦女解放的話語最終被革命的話語淹沒並出現長期的中斷，但隨著社會風氣的開放和女性經濟上的逐漸獨立，具有現代意識的新一代女性成長起來，實現了人的現代化。同樣，法律現代化也是近現代中國法學家們的共同追求，中國的法學研究如要與世界同步，就必須汲取新的養料，時刻關注世界範圍內正如火如荼進行的性別研究動態。事實上，中國的女性主義法學就是在女性意識覺醒、社會地位卻下降的國內環境和女性運動高漲並將勝利成果惠及到各少數族群的國際環境這樣一個雙重背景下開啟的，它在各國的現代法治建設中也將扮演著舉足輕重的作用。

批判性和進步性

相比之前的法學理論，女性主義法學的最大特點同時也是對法律發展的最大貢獻，就在於它為世人提供了一個認識法律的全新視角--性別的視角。在女性主義法學誕生之前，人們都是從內部視角來認識法律，法學家和實踐者們所思考的，不外是如何在歷代哲人、學者精心構築的理論基石上，將法律這座大廈的內部結構打磨得更為精細，使之成為一個邏輯上無懈可擊、價值上日臻完美的規範體系。但這樣的視角始終存在一個盲區，因此也認識不到一個自人類社會有法律以來就存在卻一直被遮蔽的事實：法律具有某種性別上的傾向性。

進步與批判

女性主義法學汲取女性運動的成果，深刻地認識到了法律當中隱藏的性別傾向，指出了從內部視角不可能看到的法律現實。這種立足於外部視角，將法律置於社會發展的背景來研究的思路，在早期的法社會學中就已嘗試過，但是只有到了女性主義法學的階段，才將這一個抽象的“社會”具體化為兩個性別群體之間的關係上，為法社會學拓展出新的問題領域。針對歷史和現實的法律和法學中充斥著男性話語霸權和對女性的歧視和貶抑的現實，女性主義法學代表人物，美國史丹福大學法學教授凱瑟琳·麥金農曾提出了一個疑問：女性是否能通過用法律來要求真實的平等而成為改變國家和女性關係以及改變女性和男性關係的一部分。事實上，這一疑問中所隱含的對法律理想狀態的期望也正是女性主義法學所追求的目標。

含義解讀

主要問題

女權主義自其產生就對法律、法學產生了很大的影響。婦女解放運動以及各種女性主義思潮有力地推動了婦女爭取與男子平等的法律權利的進程，並促進了對於法律制度如何體現男性壓迫女性的意志、男性如何通過暴力確立和鞏固對於女性的統治等法律問題的深入研究。女性主義法學涉及到法律的諸多領域，提出了很多尖銳的問題，向人們展示了許多不同於傳統的思想和見解。

但從巨觀上看，其最基本的問題是父權制與控制、以及女性的正義感問題。女性主義法學認為，父權制無處不在，國家在法理上是男性的國家，其在法律與社會的關係問題上採用的是男性權力的立場；法律看待和對待女性的方式就是男性看待和對待女性的方式；國家的正式規範在設計層面上體現了男性的觀點，並藉助於合法化的規範、以男性的利益構建社會秩序；法治創造了一種表面上公正無私的意象，卻無視一種現實，即它強化了結構性的不平等；女性要求法律保護實際上就是要求按照男性觀點確立起來的法律的保護；因此，自由主義法治國家是戴著法治面具的男性的統治——它的權力通過這一遁詞的霸權而得到了強化。

關於女性的正義感，人們在傳統上一直描述，女性的正義感是不成熟的，女性的是非理性的、不可猜測的、情緒化的和粗俗的，與男性的深思熟慮、理性和遠見正好相反；女性缺乏正義感，她們不能獲得公正統治所必備的條件，必須讓她們遠離政治權力，以免她們破壞政治結構；文明是男性的傑作，女性的重要性是繁衍後代、照看嬰幼、琢磨並修補男性創造力並以此維持文明。對此，女權主義者回應，男性與女性在本質上沒有什麼差異，任何表面上的差異都只是女性缺少機會，難以積累正義感賴以產生的生活經驗，給予女性更多的機會將會保證女性與男性一樣具有正義感。另有女性主義者認為，差異也許是有益的，假如女性確實具有一種不同的倫理和道德感覺，也許這與假設中的男性正義的客觀性同樣有效，也許更有效。

女性主義在法律領域的巨大的“成功”，具體體現在突出了對女性的傷害，並將其納入法律的調整範圍，如對女性的暴力問題、生育問題、色情作品、性騷擾問題等，這些問題過去一直隱藏在拒不干預的領域，均被女性主義法學者揭露並納入法律的調整範圍。對婦女的暴力問題是一個全球性的問題，婦女既是家庭暴力的主要受害者，又是社會暴力的主要犧牲品。聯合國《消除對婦女的暴力行為的宣言》中，確認對婦女的暴力行為是“歷史上男女權力不平等關係的一種表現”，“對婦女的暴力行為是實現平等、發展與和平的障礙”，對婦女的暴力問題是對婦女人權的侵犯，許多國家都採取不同的手段制止對於婦女的各種形式的暴力。女性主義法學的許多主張和觀點對立法和司法產生了較大的影響。如美國在法律上承認性騷擾為犯罪行為，大多數州把婚內強行性行為定為強姦罪，改革了的自1900以來的禁止墮胎的法律規定，等等。

此外，女性主義者還提出了社會性別這一重要的概念，以區別於性別。性別是指男女之間的生理區別，是一種自然屬性；而社會性別，則是指基於可見的性別差異之上的社會屬性，是在社會文化中形成的屬於女性或男性的氣質和性別角色，以及與此相關的男女在經濟、社會文化中的作用和機會的差異。上個世紀七十年代，隨著婦女運動的深入，人們發現平等本身就包含著歧視：男女平等的標準是什麼，是誰的平等，平等是否等於公正等等。認為以往追求的平等是以男性為目標，即強調婦女做與男子相同的工作、把握一樣複雜的技能、完成同樣的工作等，如此的結果是：一方面，婦女從事的無計酬勞動如生育、家務等，被忽視了，另一方面，即使婦女從事與男子同樣的工作，也沒有實現同工同酬及同樣的升遷機會。因此提出了用“社會性別平等”彌補以前所倡導的平等的不足。正如巴特勒指出的：性別是社會性的結果，人生下來天然地或是女性或是男性，但女性和男性是通過社會化進程變成女子和男子的，是社會而非自然決定了婦女和男子的生活形態，“性別社會化是一個過程，它使婦女把自己認定為男性存在的性客體，通過這個過程，女性把男性對她們的性別觀念內在化為作為女性的性別特徵”

社會性別概念揭示了婦女的從屬地位不是天經地義的，而是社會歷史的產物，基於生理基礎上的性別壓迫和不平等是沒有根據的，也是可以改變和消除的。女性主義者指出，社會性別歧視存在於社會生活的各個領域，可能表現為個體的行為，也可能表現為體制性的國家行為。社會性別概念的提出為學術研究、制訂政策及執行和評估政策開闢了新的視野。第四次世界婦女大會所產生的綱領性檔案《北京宣言》和《行動綱領》中，就反覆強調“將社會性別意識納入主流”，2000年聯合國大會第二十三屆非凡會議“2000年婦女：21世紀的性別平等、發展與和平”的召開，目的就在於審查和評價《北京宣言》和《行動綱領》的執行情況，包括“社會性別主流化”的實施情況。

性質簡評

女性主義法學在巨觀上關注法律制度對於女性的壓迫並揭示壓迫的根源，在微觀上關注具體方面的男女平等，尤其是在墮胎、反家庭暴力、反對性騷擾等方面應受到的法律保護，同時提出了女性主義法學方法論，向傳統的男性主義法學提出了批判和挑戰。女性主義法學豐富了法學理論，開拓了思考問題的角度和視野，促使法學和法律工作者重新審閱那些已經固定了的價值觀，推進了男女兩性在法律上的權利平等和在現實生活中的事實上的平等，非凡是女性主義法學者提出的社會性別分析方法和視角，強調在法律、文化和社會結構方面進行社會變革的必要性，強調釋放女性的潛能，均有其積極的意義和獨特的價值。女性主義法學起源於批判法學，又從批判法學中分立出來成為一個獨立的法學流派並愈來愈活躍，顯示了女性主義法學極強的生命力。

女性主義法學的社會性別意識、社會性別分析方法以及社會性別主流化觀點，對於立法、社會政策的制訂、執行、評估具有撥亂反正的意義。法律和社會政策不可能建立在一個假設之上，即男女人口是同質的並有相同的需求。任何經濟結構本身必然有其社會性別的結構，勞動的性別分工特徵、產業的性別集中趨勢、工資收入的性別差異等都是這種社會性別結構的主要內容。現有的社會政策基本上是維持這一社會性別結構的。婦女作為個體要求與男性在各方面的完全平等和作為一個處於相對脆弱狀態的群體希望得到保障是一個客觀存在的事實。假如忽視這一性別現實，那么看似對所有人都一視同仁的社會政策卻恰恰可能是對女性的不公平對待。

中國雖然存在《婦女權益保障法》，但現實中仍然存在著侵害女性權益的情形，城鄉貧困女性化、男女兩性在勞動力市場上的不平等、教育和衛生領域的市場化對於男性和女性的不均衡影響、計畫生育政策在社會性別方面的負面影響、婦女遭受的社會暴力和家庭暴力的侵害、女性參與社會決策的程度低等問題深思和從社會性別的角度進行研究。用社會性別分析的方法對這些問題加以研究，採取一些有針對性的慮及到社會性別因素的政策，才能有效地平衡長期目的與短期措施、個人利益與社會整體利益的關係，從而實現兩性的可持續性發展。

女性主義法學有助於人們重新審閱平等、公平和正義。現代社會在性別劃分中形成了自己的思維定勢，在男女兩性的兩極結構中，男性被認為具有更高的、核心的地位，女性被認為比男性更接近於自然，女性的適當領域是家庭私生活空間。由於男人擁有壓倒女人的權力，男人觀察女人的方式界定了婦女能成為什麼樣的人，這時，法律要么成了壓迫的合法化的工具，要么法律實際上是在實行男女差別對待。雖然，在單純的自然狀態下，所有的人都是平等的，根本沒有誰比誰比較好的問題存在……每一個人都應當承認他人與自己生而平等，不平等幾乎是不存在的。但是，正是由於人類能力的發展和人類聰明的進步，不平等才獲得了它的力量並成長起來；由於私有制和法律的建立，不平等終於變得根深蒂固而成為合法的了。

針對這種客觀現實，女性主義法學透視法律及制度中的性別歧視，強調立法及司法中的社會性別視角，與其她諸學派的學者一起對於現代社會中的平等、正義進行了新的闡釋。羅爾斯在其的《正義論》中曾給出了關於制度的兩個正義原則的如下陳述：

“第一個原則每個人對與所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應有一種平等的權利。第二個原則社會和經濟的不平等應這樣安排，使它們：在與正義的儲存原則一致的情況下，適合於最少受惠者的最大利益；並且依繫於在機會公平平等的條件下職務和地位向所有人開放”，強調“一種機會的不平等必須擴展那些機會較少者的機會；一種過高的儲存率必須最終減輕承受這一重負的人們的負擔：所有的社會基本善---自由和機會、收入和財富及自尊的基礎---都應被平等地分配，除非對一些或所有社會基本善的一種不平等分配有利於最不利者”。羅爾斯期望達到一種事實上的平等，而這種平等實際上需要以一種不平等為前提，即對先天不利者和有利者使用並非同等的而是不同等的尺度，也就是說，為了事實上的平等，形式上平等要被打破，因為對事實上的不同等的個人使用同等的尺度必然會造成差距。無疑，在法律下，對個體的不同待遇不一定造成不平等，並且，同樣的，完全一樣的待遇經常會造成嚴重的不平等。這就詮釋了女性權益為何要在法律及社會政策中得到非凡的保護。

憲法啟示

立法現狀啟示

雖然中國的婦女在新中國成立後地位得到了較大的提高，但是以婦女為主體的色情暴力影視作品及文學、家庭暴力、婦女工作中遭受的歧視、性騷擾問題仍然存在。而且，各國現行法律雖然有保障婦女權益的立法，但是不夠全面，仍有疏漏。因此，法律界應加強法律關懷婦女的意識，實現男女實質上的平等。

性騷擾啟示

性騷擾，從廣義上來說可以包括強姦，從狹義的角度上來說可以包括無形的對婦女的語言強姦和目光強姦。當今涉及這方面的法律條款主要是刑法，但是刑法定罪條件要求嚴格，且一旦定罪科刑較為重，所以應該制定保護婦女權益的社會法，同時加強婦女在憲法中的地位，以此保護婦女的權利不受侵害。

色情傳播啟示

色情視頻、文學在性的角度上對女性的侮辱，更加強了女性是性的接受者和被動者這一歪曲的事實。因此，為提升女性的合法性權利，提升女性在社會中、法律中地位，呼籲加強對色情作品的禁止和對相關人員的懲罰。