基本介紹
- 中文名：土地承包經營權入股型農民專業合作社須思考的法律問題
- 外文名：The legal issues of the farmers specialized cooperatives to be considered for the management of land contract and management rights
土地承包經營權作價出資農民專業合作社的土地承包經營權入股，是指在不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途的前提下，土地承包經營權人(主要是家庭承包的承包方，即農戶)以設立的土地承包經營權或通過家庭承包方式通過其他方式承包(招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地)並經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書設立的土地承包經營權出資，以股份(由農民專業合作社全體成員評估作價)方式投入到農民專業合作社的行為。
土地承包經營權入股型農民專業合作社，是指在農村土地承包基礎上，在不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途的前提下，土地承包經營權人自願聯合併依法以物權性質的土地承包經營權為主出資。依法設立的、民主管理的互助性經濟組織
依據現行土地承包經營權流轉法律制度，結合《農民專業合作社法》、《農民專業合作社登記管理條例》和《浙江省農村土地承包經營權作價出資農民專業合作社登記辦法》的規定分析，土地承包經營權入股型農民專業合作社設立與運行的法律障礙，主要表現在：
(1)家庭承包的土地承包經營權出資入股農民專業合作社與《農村土地承包法》的法律規範實質內容相衝突。根據《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節“土地承包經營權的流轉”第42條“承包方之間為發展農業經濟，可以自願聯合將土地承包經營權入股，從事農業合作生產”規定，對土地承包經營權入股做了界定：入股是“將土地承包經營權作為股權”(不發生物權性質的土地承包經營權移轉)，“不包括將土地承包經營權量化為股份，投入到從事農業生產的工商企業或者公司，也不包括將土地承包經營權作為投資成立農業經營公司”。《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第16條規定：家庭承包的“承包方依法採取轉包、出租、入股方式將農村土地承包經營權部分或者全部流轉的，承包方與發包方的承包關係不變，雙方享有的權利和承擔的義務不變。”該法第19條規定：“承包方之間可以自願將承包土地入股發展農業合作生產，但股份合作解散時入股土地應當退回原承包農戶。”可見，家庭承包的土地承包經營權入股，其“承包方與發包方的承包關係不變”和“股份合作解散時入股土地應當退回原承包農戶”，顯然，入股方仍然保留物權性質的土地承包經營權，不發生物權性質的土地承包經營權移轉(即不發生財產權轉移)，不屬“物權性的土地承包經營權流轉”，否則，若屬“物權性的土地承包經營權流轉”，入股后土地無法退回原承包農戶。《農民專業合作社登記管理條例》第8條規定：“農民專業合作社成員可以用貨幣出資，也可以用實物、智慧財產權等能夠用貨幣估價並可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資。”可見，家庭承包的土地承包經營權出資入股農民專業合作社發生物權性質的土地承包經營權移轉，則土地承包經營權入股型農民專業合作社依法成立時取得物權性質的土地承包經營權；否則，不發生物權性質的土地承包經營權移轉就是“出資”不到位或不稱出資。
(2)農民專業合作社轉讓家庭承包的土地承包經營權存在的法律問題。
①農民專業合作社自由轉讓家庭承包的土地承包經營權與《農村土地承包法》第37條規定“採取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意”不吻合。《農民專業合作社登記管理條例》規定，農民專業合作社成員除貨幣出資外可以依法用可“轉讓的非貨幣財產”作價出資，作價出資的財產具有可轉讓；農民專業合作社具有法人資格，法人可以依法自由轉讓其財產，包括自由轉讓家庭承包的土地承包經營權。而《農村土地承包法》第37條規定，家庭承包的土地承包經營權“採取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意”。
②農民專業合作社取得的土地承包經營權可在不同的法律主體之間自由轉讓與《農村土地承包法》第41條規定家庭承包的“土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶“也不一致。農民專業合作社自由轉讓土地承包經營權，對受讓方沒有條件的限制。而《農村土地承包法》第41條規定：可將部分或者全部承包地上的家庭承包的“土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶”。該條對受讓方有兩方面的要求：其一，受讓方原來必須從事農業生產經營：其二，受讓方是農戶，即農戶是受讓土地承包經營權的流進方。
③農民專業合作社自由轉讓家庭承包的土地承包經營權與《農村土地承包法》規定“本集體經濟組織成員享有優先權”不吻合。《農民專業合作社登記管理條例》規定，農民專業合作社可以依法自由轉讓其財產。而《農村土地承包法》第33條規定：“土地承包經營權流轉應當遵循以下原則：……(五)在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權。”
(3)農民專業合作社轉讓土地承包經營權與退社的成員是否能退回承包地和土地承包經營權相衝突問題。農民專業合作社成員可依《農民專業合作社法》(第12、19、20、21條)規定退社。農民專業合作社依法自由轉讓土地承包經營權，其結果致使退社成員可能無法再退回承包地和無法再享有物權性質的土地承包經營權。
(4)農民專業合作社抵押土地承包經營權與《農村土地承包法》以家庭承包設立的耕地承包經營權和草地承包經營權不得抵押相衝突問題。《農民專業合作社法》第22條規定：“農民專業合作社成員大會由全體成員組成，是本社的權力機構，行使下列職權：……(三)決定重大財產處置、對外投資、對外擔保和生產經營活動中的其他重大事項；……”可見，農民專業合作社可以依法用農民專業合作社的財產對外擔保。包括家庭承包的土地承包經營權抵押。而《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節“土地承包經營權的流轉”12個條款中沒有提到抵押這種流轉方式。《最高人民法院關於審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》“二、家庭承包糾紛案件的處理”第15條規定：“承包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵償債務的，應當認定無效。”《物權法》第四編“擔保物權”第十六章“抵押權”第184條規定：“下列財產不得抵押：……(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外；……”可見，現行法律規定家庭承包的土地(耕地和草地等)承包經營權不得抵押。
(5)農民專業合作社解散、破產時以家庭承包的土地承包經營權對債務承擔責任與“解散時入股土地應當退回原承包農戶”存在的法律衝突問題。《農民專業合作社法》第4條規定：“農民專業合作社對由成員出資、公積金、國家財政直接補助、他人捐贈以及合法取得的其他資產所形成的財產，享有占有、使用和處分的權利，並以上述財產對債務承擔責任。”第5條規定：“農民專業合作社成員以其賬戶內記載的出資額和公積金份額為限對農民專業合作社承擔責任。”可見，出資的家庭承包的土地承包經營權可用於對農民專業合作社債務承擔責任。而《最高人民法院關於審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》“二、家庭承包糾紛案件的處理”第15條規定：“承包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵償債務的。應當認定無效。”《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第19條規定：“承包方之間可以自願將承包土地入股發展農業合作生產，但股份合作解散時入股土地應當退回原承包農戶。”
(6)承包地依法調整與土地承包經營權入股型農民專業合作社享有土地承包經營權相衝突。①被調整到承包地的農戶(即農民專業合作社成員)不退社，應調整到承包地的農戶無法得到承包地和無法取得土地承包經營權，會使發包方依法調整承包地落空。②被調整到承包地的農戶(即農民專業合作社成員)退社，土地承包經營權入股型農民專業合作社無法退回發包方的承包地(該承包地上的土地承包經營權已轉讓或其他方式流轉已移轉土地承包經營權給其他人)。會使應調整到承包地的農戶無法得到承包地和無法取得土地承包經營權，也會使發包方依法調整承包地落空。③被調整到承包地的農戶(即農民專業合作社成員)只同意出資額轉移，被調整到承包地的農戶不願入股該土地承包經營權入股型農民專業合作社，也造成被調整到承包地的農戶無法得到承包地和無法取得土地承包經營權，會使發包方依法調整承包地落空。
(7)承包地依法收回與土地承包經營權入股型農民專業合作社享有土地承包經營權相衝突。
①被依法收回承包地的農戶(即農民專業合作社成員)不退社，會使發包方依法收回承包地落空。
②被依法收回承包地的農戶(即農民專業合作社成員)的承包地，土地承包經營權入股型農民專業合作社無法退回發包方的承包地(該承包地上的土地承包經營權已轉讓或其他方式流轉已移轉土地承包經營權給其他人)，也會使發包方依法收回承包地落空。
另外，土地承包經營權入股型農民專業合作社的股權(出資額)繼承與耕地或草地承包經營權不允許繼承發生衝突等。
