為了對認定經營者壟斷行為違法所得和確定罰款提供指導，提高反壟斷執法透明度，增強經營者對反壟斷行政處罰的可預期性，根據《反壟斷法》和《中華人民共和國行政處罰法》（以下稱《行政處罰法》），制定本指南。
基本介紹
- 中文名：國務院反壟斷委員會關於認定經營者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南
國務院反壟斷委員會關於認定經營者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南
（徵求意見稿）
序 言
《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第四十六條、第四十七條對經營者達成實施壟斷協定、濫用市場支配地位的法律責任作出了規定，但沒有明確認定違法所得和確定罰款的具體方法。特別是關於違法所得的認定，我國現行法律並未對其內涵和外延進行明確的規定，現有司法解釋、法規規章對違法所得的界定也存在不同。從《反壟斷法》的邏輯出發，壟斷行為的違法所得應指經營者因為實施壟斷行為多得的收入或減少的支出，即剔除假設經營者未實施壟斷行為能夠獲得的收入後多得的部分。委員會充分認識到，壟斷行為違法所得涉及與假定市場狀態的對比，不同參數、變數、模型的選擇會得出迥然不同的結果，壟斷行為違法所得具有難以準確計算的天然屬性，是反壟斷執法工作中一直存在的理論和技術難點。委員會將推動在未來修訂《反壟斷法》的過程中，汲取反壟斷執法實踐經驗，參考借鑑其他國家和地區的立法經驗，通過設定更加合理的法律責任體系，更好實現反壟斷法預防和制止壟斷行為的目標。委員會頒布本指南，是基於現行法律體系，充分考慮執法實際，參考國際較為認可的損害賠償估算方法，力求設計一套符合《反壟斷法》立法精神的違法所得認定分析框架，以求反壟斷執法機構儘可能科學、合理地認定壟斷行為違法所得。
第一章 總 則
第一條 目的依據
為了對認定經營者壟斷行為違法所得和確定罰款提供指導，提高反壟斷執法透明度，增強經營者對反壟斷行政處罰的可預期性，根據《反壟斷法》和《中華人民共和國行政處罰法》（以下稱《行政處罰法》），制定本指南。
第二條 適用範圍
本指南為反壟斷執法機構在查處經營者達成並實施壟斷協定和濫用市場支配地位案件時，如何認定違法所得和確定罰款提供分析框架和基本方法。本指南不適用對違法實施經營者集中案件的罰款確定。
鑒於壟斷案件的複雜性，本指南未能覆蓋認定違法所得和確定罰款可能遇到的所有情形。這些情形有賴於反壟斷執法機構靈活運用本指南。
鼓勵經營者運用本指南加強反壟斷合規建設，與反壟斷執法機構就壟斷行為違法所得認定和罰款確定事項加強溝通。
第三條 基本原則
科學合理地認定壟斷行為違法所得和確定罰款，是實現《反壟斷法》預防和制止壟斷行為目標的關鍵。反壟斷執法機構認定違法所得和確定罰款，要與違法行為的事實、性質、情節、社會危害程度相當，體現過罰相當和處罰與教育相結合的原則，保證反壟斷執法的威懾效果，既處罰違法經營者，又教育經營者遵守法律法規。
第四條 指南完善
制定本指南是基於《反壟斷法》實施以來反壟斷執法機構的執法實踐。國務院反壟斷委員會將密切關注指南發布後的實施情況，根據執法實踐的最新進展，適時更新和增補本指南相關內容。
第二章 違法所得的認定
第五條 違法所得的含義
壟斷行為違法所得是指經營者實施《反壟斷法》禁止的壟斷協定和濫用市場支配地位行為，壟斷行為存續期間因該行為多得的收入或減少的支出。
一般情況下，反壟斷執法機構沒收經營者在中國境內經濟活動中產生的違法所得。如果經營者的經濟活動不在中國境內，反壟斷執法機構可以沒收經營者涉及中國市場的經濟活動中產生的違法所得。
第六條 認定違法所得的主要考慮因素
反壟斷執法機構認定違法所得時通常會綜合考慮因實施壟斷行為導致的相關商品價格變化、銷售量變化、經營者在相關市場的份額變化、經營者的利潤率變化以及行業特點等因素，必要時藉助經濟學方法進行分析。
第七條 本節相關概念
“實際收入”是指經營者在壟斷行為存續期間在相關市場獲得的收入。
“實際支出”是指經營者在壟斷行為存續期間在相關市場的支出。
“假定收入”是指經營者在壟斷行為存續期間假定未發生壟斷行為時，在相關市場可以取得的收入。
“假定支出”是指經營者在壟斷行為存續期間假定未發生壟斷行為時，在相關市場的正常支出。
“對照價格”是指假定未發生壟斷行為時相關商品執行的價格。
“對照數量”是指假定未發生壟斷行為時相關商品的交易數量。
第八條 違法所得為多得收入時的認定方法
對於違法所得為因壟斷行為多得收入的情形，反壟斷執法機構可以將經營者的實際收入扣除假定收入後的餘額，認定為壟斷行為違法所得。
實際收入可參考經營者根據會計制度確定的金額。
假定收入用對照價格乘以對照數量的方法計算，也可通過綜合考慮該經營者在壟斷行為發生前市場占有率、銷售量、歷史利潤率以及本行業利潤率、近似市場利潤率等因素來確定。
本指南第十二條關於違法所得認定方法有特殊規定的，從其規定。
第九條 違法所得為減少支出時的認定方法
對於違法所得為因壟斷行為減少支出的情形，反壟斷執法機構可以將假定支出減去實際支出的餘額，認定為壟斷行為違法所得。
實際支出可參考經營者根據會計制度確定的金額。
假定支出用對照價格乘以對照數量的方法計算，也可通過綜合考慮該經營者在壟斷行為發生前市場占有率、購買量、歷史利潤率以及本行業利潤率、近似市場利潤率等因素來確定。
本指南第十二條關於違法所得認定方法有特殊規定的，可以從其規定。
第十條 違法所得同時具有多得收入和減少支出的情形
對於違法所得同時具有本指南第八條、第九條所列情形的，其違法所得根據第八條、第九條所列方法分別認定後累加計算。
第十一條 對照價格和對照數量的確定
反壟斷執法機構可根據市場競爭狀況、行業特徵、未受壟斷行為影響的價格和交易數量變化趨勢、相關可替代商品的價格和交易數量變化趨勢、經營者壟斷行為對市場價格和交易數量的影響程度、壟斷行為持續期間內價格水平和市場規模的變化等因素，綜合確定對照價格和對照數量。
執法實踐中反壟斷執法機構可重點參考經營者實施壟斷行為前的交易價格和數量、壟斷行為結束後的交易價格和數量、本行業沒有實施壟斷行為的其他企業的交易價格和數量、可比市場的交易價格和數量。
第十二條 認定違法所得的特殊情形
（一）經營者違反《反壟斷法》第十七條的規定，交易時在價格之外附加不合理費用的，以所收取的全部不合理費用作為違法所得。
（二）經營者違反《反壟斷法》第十七條的規定，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇的，以條件相同的交易相對人中最低買價或最高賣價為對照價格。
（三）經營者實施壟斷行為過程中，把以保證金等形式收取的款項列為收入，且拒不退還或者拖延退還的，計入違法所得。
（四）經營者實施壟斷行為多得的收入或減少的支出在反壟斷執法機構作出行政處罰決定前已經退還或支付給交易相對人的，未退還或未支付部分計入違法所得。
（五）壟斷行為涉及兩個及以上相關市場的，反壟斷執法機構在認定違法所得時應綜合考慮所涉及相關市場的實際收入與假定收入。
第十三條 可認定為無違法所得的情形
一般情況下，經營者實施壟斷行為會產生違法所得。出現下列情形，反壟斷執法機構可以認定經營者沒有違法所得：
（一）違反《反壟斷法》第十三、十四條的規定實施壟斷協定，但經營者交易數量、交易價格和競爭市場狀態相比尚未發生明顯變化；
（二）違反《反壟斷法》第十七條的規定，沒有正當理由，以低於成本的價格銷售商品，但銷售價格在違法行為被調查前未明顯提高、銷售數量未發生明顯變化；
（三）違反《反壟斷法》第十七條的規定，沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易，且在上下游相關市場與交易相對人不存在競爭關係；
（四）違反《反壟斷法》第十七條的規定，沒有正當理由，限定交易相對人只能與其交易或者只能與其指定的經營者進行交易，但與其他同類市場相比交易價格沒有明顯差異，相關市場份額未發生明顯變化；
（五）違反《反壟斷法》第十七條的規定，沒有正當理由，在交易時附加了不合理交易條件，但所附加的條件難以折算成可量化的經濟利益；
（六）違反《反壟斷法》第十七條的規定，沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在除交易價格以外其他交易條件上實行差別待遇，但這種交易條件的差別難以折算成可量化的經濟利益；
（七）在壟斷行為導致相關商品執行單價升高或降低的情況下，經營者銷售數量減少或採購數量上升，導致實際收入小於假定收入或實際支出大於假定支出。
第十四條 不予沒收違法所得的情形
經營者實施壟斷行為有違法所得的，反壟斷執法機構運用本章的認定方法，基於依據本指南第三十一條所調取的數據資料，科學合理地認定違法所得數額並予以沒收。但如果因為非主觀因素，經營者、利害關係人無法提供完整的數據資料，反壟斷執法機構通過其他途徑也無法獲取完整數據資料，導致經營者壟斷行為發生前市場占有率、歷史利潤率、本行業利潤率、近似市場利潤率等數據無法確定；或者因為非主觀因素，壟斷行為實施前或實施後相關市場並非競爭狀態，導致對照價格和對照數量難以確定，經營者假定收入或假定支出無法合理計算，違法所得無法科學合理認定的，反壟斷執法機構可以不予沒收違法所得，在確定罰款時予以考慮。
第三章 罰款的確定
第一節 基本方法
第十五條 主要因素
反壟斷執法機構根據《反壟斷法》的規定，考慮違法行為的性質、程度和持續時間，以及《行政處罰法》等法律法規規定的其他因素確定罰款比例，再乘以經營者上一年度銷售額計算出罰款數額。
第十六條 確定步驟
反壟斷執法機構分三步確定對經營者的罰款：第一步，確定違法經營者的上一年度銷售額；第二步，考慮違法行為性質和持續時間確定基礎罰款比例；第三步，考慮其他從重、從輕、減輕因素對基礎罰款比例進行調整，並根據違法行為的程度進行調整，確定最終罰款比例，據此計算出罰款數額。
第二節 確定上一年度銷售額
第十七條 “上一年度”的含義
反壟斷執法機構通常以啟動調查時的上一個會計年度來計算經營者銷售額。壟斷行為在反壟斷執法機構啟動調查時已經停止的，“上一年度”為壟斷行為停止時的上一個會計年度。
會計年度自公曆1月1日起至12月31日止。經營者採用不同會計年度的，按照中國的會計年度進行調整後使用。
第十八條 “銷售額”的含義
一般情況下，反壟斷執法機構以經營者在實施壟斷行為的地域範圍內涉案商品的銷售收入作為計算罰款所依據的銷售額。如果這個地域範圍大於中國境內市場，一般以境內相關商品的銷售收入作為確定罰款所依據的銷售額。反壟斷執法機構根據會計制度和行業特點認定銷售收入。
特定情形下，如果根據前款確定的銷售額難以反映經營者實施壟斷行為對市場競爭和消費者權益的損害程度，據此確定罰款難以體現過罰相當原則和反壟斷執法的威懾力，反壟斷執法機構可以選擇不超過經營者全部銷售收入作為計算罰款所依據的銷售額。上述特定情形包括但不限於：
（一）經營者全部銷售額遠遠大於相關市場銷售額，但壟斷行為性質嚴重、對競爭格局和消費者利益損害嚴重，相關市場銷售收入無法反映經營者的違法程度；
（二）經營者跨國達成並實施壟斷協定，或者濫用市場支配地位，對中國境內市場產生排除、限制競爭影響，但違法行為存續期間在中國境內沒有銷售收入或銷售收入很少的。
第十九條 “經營者”的範圍
一般情況下，反壟斷執法機構以直接實施壟斷行為的經營者作為行政處罰對象。如果該經營者的母公司對其實施壟斷行為具有決定性的影響力，可以以母公司為處罰對象。
判斷母公司是否對子公司實施壟斷行為具有決定性的影響力，主要考慮前者對後者經營活動的控制力，考量因素包括股比構成、董事會構成、公司架構、經營管理制度、議事規則以及能夠證明實際支配力的投資關係、協定或者其他安排。
第三節 確定基礎罰款比例
第二十條考慮因素
反壟斷執法機構綜合考慮違法行為性質和持續時間確定基礎罰款比例。
第二十一條壟斷協定的違法性質
不同類型的壟斷協定目的不同，排除、限制競爭的效果不同，因此壟斷協定的違法性質主要考慮協定類型。
對於經營者實施《反壟斷法》第十三條（一）、（二）、（三）項所禁止的壟斷協定，固定或者變更商品價格、限制商品的生產數量或者銷售數量、分割銷售市場或者原材料採購市場，反壟斷執法機構確定初始罰款比例為3%。主要是因為這些壟斷協定往往以排除、限制競爭為目的，對競爭損害最大，幾乎不會有促進競爭的效果、不會使消費者分享由此產生的利益。
對於經營者實施《反壟斷法》第十三條（四）、（五）、（六）項所禁止的壟斷協定，反壟斷執法機構確定初始罰款比例為2%。對於經營者實施《反壟斷法》第十四條所禁止的壟斷協定，初始罰款比例為1%。
第二十二條濫用市場支配地位行為的違法性質
濫用市場支配地位行為的違法性質主要考慮市場支配地位的取得方式。
對於依照有關法律、行政法規取得的市場支配地位，由於這種市場支配地位並非通過競爭產生，市場準入門檻較高，競爭格局已經受到限制，如果經營者濫用這種市場支配地位，實施排除、限制競爭的行為，會更為嚴重地扭曲競爭機制，阻礙經濟發展，損害社會福利。因此，反壟斷執法機構對由此產生的濫用行為確定初始罰款比例為3%。
對於濫用通過市場競爭取得市場支配地位的經營者，反壟斷執法機構確定初始罰款比例為2%。
第二十三條基於持續時間調整罰款比例
反壟斷執法機構按照本指南第二十一條、第二十二條確定的初始罰款比例，根據壟斷行為持續時間進行調整。持續時間以一年為基數，每延長一年的，罰款比例增加1%。延長不足6個月的，罰款比例增加0.5%；超過6個月且不足一年的，罰款比例增加1%。
如果壟斷行為出現中斷，持續時間以壟斷行為的實際存續時間累加計算。
第四節 調整基礎罰款比例
第二十四條基本方法
反壟斷執法機構考慮本指南第二十五、二十六條明確的情節和二十七條明確的規則，對基礎罰款比例進行調整，並根據違法行為的程度進行調整，確定最終罰款比例。
第二十五條從重情節
(一)在壟斷行為中起主要作用或者脅迫、誘騙其他經營者實施壟斷行為，或者妨礙其他經營者停止該壟斷行為的；
(二)在同一案件中實施多個壟斷行為，或在不同案件中多次實施壟斷行為的；
(三)主動推動、促成行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力排除、限制競爭的；
(四)反壟斷執法機構已經責令停止，仍然繼續實施壟斷行為的；
(五)其他依法應當考慮的從重情節。
第二十六條從輕減輕情節
(一)受其他經營者脅迫實施壟斷行為的；
(二)受行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織強制、脅迫實施壟斷行為的；
(三)配合行政機關查處違法行為有立功表現的；
(四)主動消除違法行為危害後果的；
(五)主動減輕違法行為危害後果的；
(六)主動提供其他經營者除本案以外違反《反壟斷法》有關證據的；
(七)其他依法應當考慮的從輕情節。
第二十七條基於從重、從輕和減輕情節調整基礎罰款比例
（一）經營者具有本指南第二十五條所列從重處罰情節的，反壟斷執法機構將對罰款比例進行上調。其中，具有第二十五條第（一）項至第（三）項情節的，每項上調1個百分點，具有其它情節的，每項上調0.5個百分點。
（二）經營者具有本指南第二十六條所列情節的，反壟斷執法機構將對罰款比例進行下調。其中，具有第二十六條第（一）項至第（四）項情節的，每項下調1個百分點，具有其它情節的，每項下調0.5個百分點。
（三）經營者同時具有從重處罰、從輕減輕處罰情節的，綜合調整確定罰款比例。
第二十八條 基於違法程度確定最終罰款比例
反壟斷執法機構根據壟斷行為的違法程度，在法定幅度內進行調整，確定最終罰款比例。根據第二十七條調整的罰款比例不足以反映違法程度的，上調罰款比例，反之下調罰款比例。違法程度嚴重的，調整後的罰款比例不低於6%；損害很小的，不高於3%。
違法程度主要考慮壟斷行為對市場競爭和消費者利益的損害程度。反壟斷執法機構針對個案評估違法程度，評估因素主要包括涉案企業市場占有率，相關市場進入難易程度、集中度和競爭程度，交易相對人的市場力量，違法行為的地域市場範圍，違法行為實施程度，相關商品價格變動情況以及消費者和其他經營者受到的損失等。
反壟斷執法機構確定的最終罰款比例不得高於10%，除適用寬大政策以及按照《行政處罰法》減輕處罰外，不得低於1%。
第二十九條 寬大政策
經營者達成並實施橫向壟斷協定，且具有《反壟斷法》第四十六條第二款規定的情形，反壟斷執法機構綜合運用本指南和《橫向壟斷協定案件寬大制度適用指南》認定違法所得和確定罰款。
第三十條 減輕處罰
經營者違法行為性質不嚴重、持續時間不超過1年、違法程度較輕，沒有從重處罰情節且具有兩個以上從輕處罰情節的，反壟斷執法機構可以根據《行政處罰法》的規定減輕行政處罰。
第四章 相關數據資料
第三十一條認定違法所得和確定罰款的數據資料
經營者、利害關係人、其他有關單位或者個人應根據反壟斷執法機構的要求，提供認定違法所得和確定罰款所需單證、協定、會計賬簿、業務函電、電子數據等檔案資料。反壟斷執法機構優先使用經過審計的經營者數據、上市公司公開數據、行業組織公開發布的經營者統計數據、經營者公開發布的數據等信息。如果經營者、利害關係人等不能提供完整、可信的相關數據，反壟斷執法機構在確定罰款過程中可以使用調查獲得的部分數據或者其他相關且適合的信息。
第三十二條第三方機構及其作用
反壟斷執法機構可以委託無利害關係且有相關業務能力的第三方機構，開展違法所得和上一年度銷售額的初步認定工作。受委託的第三方機構應當依照《反壟斷法》，充分運用本指南的分析方法，獨立開展相關工作並向反壟斷執法機構提交報告。
第三十三條 違法所得、銷售額計算的異議處理
經營者對反壟斷執法機構根據本指南分析方法所認定的上一年度銷售額和違法所得有異議的，可在行政處罰決定作出前，向反壟斷執法機構申明，或委託第三方機構出具分析報告，反壟斷執法機構將予以評估。
第五章 附 則
第三十四條保密義務
反壟斷執法機構及其委託的第三方機構對工作中獲得的商業秘密具有保密義務，非經經營者同意不對外公開，法律另有規定的除外。
第三十五條實施日期
本指南自 年 月 日起施行。
