同意的道德性

在本書中，畢克爾試圖重建的就是政法思想中的這種保守主義傳統，並認為契約論傳統正在威脅著美國社會的自由與安全。畢克爾通過重新審視美國憲法中的公民身份、言論自由與公民不服從等理論問題，提出“同意”作為美國政治的根基，將強調妥協與協商的保守主義傳統貫徹到美國法治的實踐中。

基本介紹

• 書名：同意的道德性 
• 作者：[美]亞歷山大·M.畢克爾
• 譯者：徐斌
• ISBN：978-7-5620-6641-5
• 類別：美國憲法、憲法修正案
• 頁數：160
• 定價：32.00
• 出版社：中國政法大學出版社
• 出版時間：2016年1月
• 裝幀：平裝
• 開本：1/16
• 字數：110千字
• 讀者對象：法學專業學生及教師

內容簡介

西方政治思想中長期存在著契約論傳統與輝格傳統之間的衝突。契約論傳統依賴一種清晰界定、獨立存在於前社會狀態的個體權利的想像。輝格傳統並不是從理論化的權利出發，而是以一個真實的社會為起點，它承認這個社會起源於歷史的迷霧中，神秘而不可知，沒有任何權利可以優先於社會自身而獨立存在。在本書中，畢克爾試圖重建的就是政法思想中的這種保守主義傳統，並認為契約論傳統正在威脅著美國社會的自由與安全。畢克爾通過重新審視美國憲法中的公民身份、言論自由與公民不服從等理論問題，提出“同意”作為美國政治的根基，將強調妥協與協商的保守主義傳統貫徹到美國法治的實踐中。

作者簡介

亞歷山大·M.畢克爾（Alexander M.Bickle，1924-1974） 美國著名憲法學家，生於羅馬尼亞，後隨父母遷至美國。先後畢業於紐約城市學院和哈佛大學法學院，曾任聯邦最高法院大法官法蘭克福特的助理。1956年到耶魯大學法學院任教，後為斯特林講席法學教授。作為二十世紀最重要的憲法學家之一，畢克爾以主張司法節制而聞名，他提出的“反多數難題”等經典命題至今為學人所稱道。1962年首版的《最小危險部門——政治法庭上的最高法院》已成為美國憲法學經典著作。

目錄

致 謝
一 憲政主義與政治過程
政治思想與民主過程
埃德蒙·柏克與政治理性
最高法院與演進的原則
二 公民或人民？什麼是不可剝奪的天賦？
三 馴化公民不服從：第一修正案，從沙利文到五角大樓檔案
四 公民不服從、革命與法律秩序
公民不服從與法律的限度
道德義務與公民不服從的限度
五 道德權威和知識分子
畢克爾著作目錄
索 引
《雅理譯叢》編後記

叢書信息

雅理譯叢 (共21冊), 這套叢書還有 《創設行政憲制》,《林肯傳》,《自由之路》,《數字民主的迷思》,《起火的世界》 等。

精彩書摘

一直以來，西方主流政治思想中的兩股傳統——“自由的”和“保守的”——在相互爭奪民主過程與美國憲政制度的控制權；兩者輪流控制著美國司法政策的走向。

第一個是契約論傳統（the contractarian tradition），起源於洛克的溫和的常識，並被盧梭推至極致，但是長久以來它被牢牢地貼上了自由主義的標籤，儘管我將質疑這一標籤。由於缺乏更好的措辭，第二個傳統只能稱之為英國18世紀意義上的輝格傳統（Whig）。它常常被叫做保守主義，我主要將其與埃德蒙·柏克聯繫在一起。以上是我自己的模型。

契約論與輝格這兩大傳統在對待革命性行動方面的態度是一致的。例如，

兩者都反對任何形式的公民不服從，公民不服從是以邪惡的或者無用的政治體制為前提，為了消除不滿而反對整個體制而非其中的內部缺陷。但是，除了這一重要而具有迷惑性的共同點外，兩大傳統形同陌路；在對待法國革命之於政治思想的影響上，兩者表現出截然不同的反應。

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自由主義的契約論模型依賴一種被清晰界定的、獨立存在於前社會狀態的個體權利的想像，這種權利來源於自然狀態和想像的契約。社會受制於這些權利。代表此傳統的最晚近的哲學家羅爾斯曾言，這些個人權利天然是優先的。John Rawls, A theory of justice (Cambridge: Harvard University Press, Belknap Press, 1971）. 它們是所有事務的前提，社會在它們設定的限制之下運作。從這些不可辯駁的前提可以嚴密推理出，個體權利本身必然來自於純粹理性。

從另一方面講，輝格模型並不是從理論化的權利出發，而是以一個真實的社會為起點，它承認這個社會起源於歷史的迷霧中，神秘而不可知。輝格模型認為，人類的本性就是其真實所見。人類的本性決定了政府在暴力之外能夠改變人類的限度。此類社會的價值也會演進，但是在任何特定的具體時刻，社會價值都被認為是既定的。社會受到文化以及時空條件的約束，政府的任務是在這些限制中知曉當下的價值形態，塑造一個和平、良善的進步社會。這就是人類唯一有權做的事情，除此之外，沒有任何東西可以優先於社會自身而獨立存在。顯然，輝格模型是彈性的、實用主義的、潛移默化的以及高度政治化的。在實質的方法上，它帶有現實主義的意味，儘管並未窮盡其邏輯。霍姆斯的第一修正案理論中瀰漫了這種現實主義。See Schenck v United States 249 US 47 (1919）. 由於缺乏價值的譜系，如宗教社會所擁有的分享價值的教義問答錄，輝格模型只能選擇現實主義，否則就只會淪為某些大的暴政統治。輝格模型無需窮盡邏輯，無需智識上的勇氣，無需樂觀的精神，只依賴於一種成熟的懷疑主義。它極大地信任政治自由市場，在某種意義上就是霍姆斯樂於稱道的思想的自由市場。但是，

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思想和選票並不是這個市場唯一的議價單元。這個市場是持續性的，不只是四年一次或兩年一次。輝格模型並不只是價值中立，這對於霍姆斯來說也是對的。蘇格拉底說，未經審視的生活不值得過，同樣也不值得承受。不承認任何價值意味著否認人類與空間中打滾的塵埃之間有區別。法律的理念就是那不可剝奪的價值，儘管不是唯一的價值。法律不只是另一種意見主張；之所以這樣說，並不是因為它使所有正義的價值具體化，也不是因為法律所包含的價值試圖一次次地反映多數人的價值，而是因為法律是多元價值的價值。法律是首要的機制，通過它，社會才能主張自身的價值。

相反，契約論模型並不只是依賴法律，它還在一個精緻界定的價值尺度上保持某種具體的信仰。契約論模型充滿了道德、原則和律法，並追求最終權威。它偏重理論，而不太倚重實用主義。對於契約論模型而言，法律並不只是一個過程，而且在持續的變遷中主要也不是一個過程，法律是束縛一切的規則體，這些規則只能通過當初頒布它們的方式改變。個體與政府之間的關係由法律所確定；社會的整個公共生活，甚至社會本身也是如此。法律起源於締結契約這樣一個想像中的法律行為。由此，公民身份成為將個體與原始契約、社會身份結合在一起的關鍵概念。

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契約的概念對於自由派的坦尼法官至關重要，他為最高法院撰寫了斯格特案的判決書。Scott v Sandford, 60 US (19 Howard) 393 (1857）. 沃倫法院也用了幾乎相同的表述。這種重複是無意的，但並不是偶然的。因為在契約論模型中，公民身份是個體與國家之間的紐帶。如果美國的憲法發展是圍繞第十四修正案第一款中的特權與豁免權展開的，那么今天的美國將更符合契約論的模型。但是，美國選擇了正當程式條款和平等保護條款。美國本可以向抽象權力的更為理論化的路徑演進，如試圖構建一種絕對的、構想為獨立於社會之前存在的權利，而非實踐過程中所出現的。如正當程式和平等保護之類，語詞與概念確實只是語詞與概念，但它們會產生態度，導向一種思維模式，影響未來的思想與行為。

在政治過程中，對於自由主義的契約論者來說，多數主義就是一切。投票是最為重要的公民權，普選與平等投票、選區規模一致都是其中最基本的。言論不受限制，因為這是多數主義政治的引擎。在言論與行動之間有一條清晰的界限，因為行動並不具有政治特性。行動並不塑造法律，因為法律完全是立法和司法活動，完全只依賴於言論。針對州法提起違憲審查訴訟之前，法院本應要求存在具體的、真實的、立即發生的州法與更高的聯邦法律之間的衝突，但是，沃倫法院卻放寬了這些程式與司法規則，這並非偶然。沃倫法院釋放了這樣一種自我救濟的政治，它們故意違反州法以激活更高的權威，從而，行動而非言論成了關鍵一步。然而，沃倫法院將訴訟活動提前的本意並非鼓勵對地方法律採取公民不服從行動。在關於某個案件的異議中，首席大法官沃倫並未認識到這些規則的重要性，事實上，該意見也與案件並不相關。他在其中寫道，規則要求“人們首先去違反法律以符合訴訟條件，才能挑戰法律的合憲性”，Walker v Birmingham, 388 US 307, 37 但是，該洞見一閃而過。首席法官並沒有從中獲得任何其他的結論。 沃倫法院說道：不要參與自我救濟，而是儘早提起訴訟。要么就去投票。

如同第一修正案中的自由市場理論，多數主義在契約論模型中設下了一個悖論。

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用經濟學家的話說，這個悖論在於市場定義問題。真正的多數主義只在最小類型的城邦（citi-state）選區中有意義。城鎮議會就是範例。麥迪遜認為，在小型的選區中，真實的、具體的、穩定的多數才有可能，而且多數是危險的，因為他們很可能對少數實行專政。由此，他提出了合眾的構想，認為美國的選區應當增大到全國的規模，使得多數不容易達成一致。對於契約論來說，這種選區擴大十分必要，政治依賴於多數的決策。畢竟，如果只是康州的哈姆登城鎮會議受制於上述聯合，思想的市場又是怎樣的市場？如此小的一個市場不太可能給所有的思想以自由，也不太可能基於真理或有價值的或值得珍視的事物做出決策。事實是，許多人發現他們在自己的小型市場上發現的真理可能只不過是他們自己的真理；不管怎樣，他們難以做出普世有效的主張。