來小鵬

來小鵬，男，1960年11月出生，現為中國政法大學民商經濟法學院智慧財產權法研究所，所長；曾為西北政法大學科研處處長，教授；法學一系智慧財產權法學科帶頭人，教授。中國著作權保護協會理事，兼職律師，來教授曾在西北政法大學法律系本科、碩士研究生學習；中國政法大學民商法專業博士研究生學習。其研究方向為民法學、智慧財產權法學。發表過多篇學術論文，其學術專著多次獲獎，參與國家重點項目《一國兩制下的法律問題》，完成省部級項目4項；正在承擔省部級項目3項。

基本介紹

• 中文名：來小鵬
• 國籍：中國
• 出生日期：1960年11月
• 畢業院校：西北政法大學
• 學歷：碩士
• 職稱：教授
• 發表論文數目：80餘篇（截至2019年7月） 

論文

1、《論訂立農村承包契約的民主議定原則》，《法律科學》，1989年第3期；

2、《試論侵害著作權賠償數額之確定》，《著作權》1992年第3期；

3、《英國家庭法調整範圍及其發展》，《國外法學動態》1987年第2期；

4、《日本著作權法關於作者精神權利之規定》，《國外法學動態》1987年第4期；

5、《兩岸侵害著作權法律責任之比較》，《台灣法研究學刊》1992年第5期；

6、《確立侵害著作權賠償數額之標準》，《法學》1992年第6期；

7、《改進民法教學之淺見》，（合著）《政法教育研究》，1992年第3期；

8、《論侵害著作權行為及其法律對策》，《法律科學》1993年第1期；

9、《作品原稿丟失引起的幾個法律問題》，《著作權》1994年第4期；

10、《論音樂作品著作權及其法律保護》，《法律科學》1994年專刊；

11、《論技術市場的法律調整》，《工商與市場》1995年第4期；

12、《論房地產抵押契約》，《中國房地產》1995年第5期；

13、《不動產的概念及特徵》，《不動產縱橫》1993年第1期；

14、《禁止買賣書號的法律對策》，《出版縱橫》1993年第5期；

15、《著作權，需要的是法律正義的伸張》，《情報·科研·學報》1993年第3期；

16、《兩岸著作權法之比較》，《法律科學》1995年9月專刊；

17、《論工商設計與著作權保護》，安徽人民出版社，1996年5月；

18、《試論地上權制度的存在價值》，《河北法學》1998年第4期；

19、《仲裁制度中的幾個法律問題》《人文雜誌》1998年第10期；

20、《試論商號的法律保護》，《中國法治探索》，陝西人民出版社，1998年10月版。

21、《論著作權轉讓法律制度》，98中國民法經濟法年會論文,陝西人民出版社,1999年12月；

22、《經營性國有資產權利的法律分析》，西北大學出版社，1999年10月；

23、《我院科研管理工作問題與對策研究》，《政法教育研究》2000年第3期；

24、《加入WTO對我國著作權法的影響》，《律師》2000年第4期；

25、《對作品著作權拍賣的法律思考》，《書海》2000年第4期；

26、《論測繪成果著作權的法律保護》，《科技·人才·市場》2000年第6期;

27、《關於知名商品特有權的法律思考》，《法理-實務-思辨》文集，陝西人民出版社，2001年10月；

28、、《醫療損害案件的認定及法律適用》，人民法院報，2003年1月14日；

29、《理論創新是法學研究的生命》，《科技·人才·市場》2003年第3期；

30、《改善西部投資環境的法律對策》，《中外教育科學》2003年第7期；

31、《實用藝術作品的法律保護》，《科技·人才·市場》2003年第4期；

32、《論我國農村土地承包經營中的幾個問題》，《經濟與法》2003年第9期。

33、《論著作權契約制度》，《西北大學學報》，2004年第5期。

34、《限制著作權轉讓的法律思考》，《中國著作權》，2004年第6期。

35、《著作權轉讓比較研究》，《比較法研究》，2005年第5期。

36、《完善著作權交易法律思考》，《中國著作權》，2005年第6期。

著作

1．《著作權法理論研究》（專著），陝西人民出版社，1999年10月；

2．《民法學》（法務部政法院校規劃教材），參編，撰寫8章約10萬字，中國政法大學出版社1994年2月；

3．《智慧財產權法教程》（法務部統編教材），主編，撰稿8萬字，中國政法大學出版社，1995年1月；

4．《外國民商法要論》，（合著），陝西人民教育出版社，1996年12月；

5．《著作權法論》，（合著）陝西人民出版社，1993年8月；

6．《中國民事審判學》，參編，撰寫5萬字，法律出版社，1992年8月；

7．《民法學》（西北政法學院教材），參編，撰寫1章約2萬字，陝西人民出版社，1990年1月；

8、《民法學教程》，（北方十二所高校統編教材）參編，撰寫1章約2萬字，內蒙古大學出版社，1987年8月；

9、《原始人的法》，（譯著），參譯約5萬字，貴州人民出版社1992年8月；

10、《海峽兩岸關係中的法律問題》，（台灣法研究系列叢書）參編，撰寫2萬字，鷺江出版社1993年2月；

11、《一國兩制下的法律問題》，（國家重點項目），參編，撰寫約5萬字，法律出版社1997年2月；

12、《民法學教學大綱》（法務部教育司）合著，撰寫約3萬字，法律出版社，1996年8月；

13、《智慧財產權法教程》（法務部統編教材）（修訂本）主編，撰寫10萬字，中國政法大學出版社，1997年11月；

14、《民法學》（西北政法學院教材）主編，撰寫11萬字,陝西人民出版社,1998年9月；

15、《民法學》（教育部全國成人高等教育規劃教材）參編，撰寫8萬字，高等教育出版社1999年7月；

16．《民法學》（法務部規劃教材）（修訂本），參編、撰寫13萬字，中國政法大學出版社，2002年1月；

承擔項目：參與國家重點項目《一國兩制下的法律問題》，完成省部級項目4項；正在承擔省部級項目3項。

17.《智慧財產權法學案例教程》（副主編）（高等教育法學專業案例教材）撰寫3萬字，智慧財產權出版社2006年6月版;

18.《物權法教程》（參編）（法務部規劃教材）撰寫5萬字，中國政法大學出版社2007年8月版;

19.《民法學》（參編）（法務部規劃教材）（修訂本）撰寫13萬字，中國政法大學出版社2007年2月版;

20.《智慧財產權法學》（合著）（法務部規劃教材）撰寫6萬字，中國政法大學出版社2007年8月版;

21.《民法》（參編）（高等教育法學套用教材）撰寫6萬字，中國政法大學出版社2008年1月版;

22.《民法》（參編）（全國高等教育法學規劃教材）撰寫9.5萬字，高等教育出版社2007年12月版;

23.《物權法》（參編）（21世紀法學規劃教材）撰寫5萬字，法律出版社2009年3月版；

24.《智慧財產權法學》（獨著），48萬字，（國家十一五重點圖書出版規劃項目），（第二版）中國政法大學出版社2011年2月；

25.《物權法教程》（參編），高等政法院校規劃教材，撰寫5萬字，（第二版）中國政法大學出版社2011年7月；

26.《智慧財產權法理論與實務研究》（主編），中國政法大學211工程三期重點學科建設項目，中國政法大學出版社2012年1月版。

27.《著作權交易制度研究》(獨著),24萬字，（入選中青年法學文庫）,中國政法大學出版社2009年7月版;

28.《智慧財產權法學》（獨著），49萬字，（國家十一五重點圖書出版規劃項目），中國政法大學出版社2008年9月版。

（該著作2009年10月獲得法務部《第三屆全國法學教材與科研成果獎》優秀成果獎）;

29.《企業對外貿易中的智慧財產權理論與實務研究》(主編)（國家知識產權局研究課題）撰寫5.5萬字,法律出版社2007年11月版;

30.《專利契約理論與實務研究》（主編）（國家知識產權局研究課題）撰寫6萬字，法律出版社2007年11月版;

31.《防止智慧財產權濫用法律機制研究》（參編）（法務部重點科研項目，第一參與人）撰寫4萬字，中國政法大學出版社2009年9月版;

代表項目

一、主持承擔的研究課題（近五年）：
　　1、主持承擔國家知識產權局課題《企業對外貿易中的法律問題研究》，（2005年—2007年）（已完成出版）;
2、主持承擔國家知識產權局課題《我國專利契約中的問題與對策研究》，（2006年—2007年）（已完成出版）;
3、主持承擔國家知識產權局課題《智慧財產權資產評估相關法律問題》，（2007年，已完成）;
4、主持承擔國家知識產權局課題《智慧財產權執法體系研究》，（2007年—2008年，已完成）;
5、主持承擔國家知識產權局課題《國內專利強制許可問題研究》，（2007年---2008年，已完成）;
6、主持承擔國家知識產權局課題《文化創意產業資產化評估研究知》，（2008年---2009年，已完成）;
7、主持承擔國家知識產權局課題《智慧財產權執法研究》，（2009年，已完成）;
8、主持承擔國家知識產權局課題《創新主體專利保護需要調查研究》，（2009年，已完成）;
9、主持承擔國家知識產權局課題《涉外智慧財產權執法問題研究》，（2009年，已完成）;
10、參與承擔法務部重點課題《防止智慧財產權濫用法律機制研究》（費安玲教授主持）（2006年—20 09年，已完成並出版，本人為第一參與人）;
11、主持承擔“211”工程項目《影響我國未來經濟成長的五個關鍵問題及其法律解決機制》
子課題-----《企業自主創新智慧財產權需求機制》項目（“211”工程項目第三期，正在進行）;
12、主持承擔我校產學研培養基地--北京市教委《產學研聯合培養研究生項目》
子課題---《智慧財產權法學產學研聯合培養博士研究生基地建設》項目（2009年—2011年，正在進行）；
13，主持承擔國家知識產權局課題《智慧財產權示範城市研究》，（2010年，已完成）；
14.主持承擔國家知識產權局課題《智慧財產權法律援助研究》，（2010年，已完成）；
15，主持完成國家知識產權局課題《專利行政保護體系研究》，（2010年，已完成）；
16，主持承擔國家智慧財產權課題《智慧財產權保護信用體系研究》,（2010年，已完成）；
17、主持承擔馮曉青教授主持的國家社科基金重大項目《國家智慧財產權文獻及信息資料庫建設研究》子課題負責人，（2010年，正在進行）；
18,主持承擔國家知識產權局課題《智慧財產權保護聯繫機制研究》，（2011年，正在進行）；
19、主持承擔國家知識產權局課題《智慧財產權行政管理工作定位及未來發展方向研究》，（2011年，正在進行）；20、主持承擔國家知識產權局課題《園區智慧財產權試點示範工作研究》，（2011年，正在進行）。

獲獎情況

1.《民法學》1992年獲省法學會優秀成果一等獎

2．《著作權法論》1994年5月獲省法學會優秀成果二等獎

3．《論侵害著作權行為及其法律對策》一文於1992年10月獲陝西省首屆著作權理論與實踐研討會優秀論文著

4．《中國民事審判學》1994年5月獲省法學會優秀成果二等獎

5．《改進我院民法教學之淺見》一文於1993年獲優秀教學成果二等獎

6．《論侵害著作權行為及其法律對策》一文於1993年10月收入“獻給校慶三十五周年”優秀論文集

7．1992年被學生評為“最受歡迎的老師”之一

8．1990年度被評為院優秀教師

9．1994年12月榮獲首屆“505”獎勵基金獎

10．1996年被法律系評為“跨世紀優秀人才”

11．1997年被學院評為“跨世紀學術帶頭人”並享受學術津貼

12．《作品原稿丟失引起的幾個法律問題》一文於1998年被評為陝西省第五次社科優秀成果三等獎

13．《經營性國有資產權利的法律分析》（合著）一文於1999年7月獲陝西省國有資產理論研究優秀成果三等獎

14．《著作權法理論研究》2000年獲陝西省第六次社科優秀成果二等獎

15、1998年7月被國家科委和法務部授予“全國智慧財產權工作先進個人”。

16、2000年被陝西省授予“十大優秀青年法學家”稱號。

17、2003年6月被學院評為“優秀共產黨員”。

18、2003年9月被陝西省授予“1999－2003年度優秀法律研究工作者”稱號。

智慧財產權

交易中的法律問題

智慧財產權的價值在於它的實施，只有將靜態的智慧財產權變為動態的，它的價值和功效才能夠體現出來，而這個實施必須要依賴於交易。在交易的過程中，當事人最為關心的莫過於它的價值，這個價值取決於什麼？應該取決於科學、合理和公平的評估。所以我認為，這個論壇對整個智慧財產權交易活動，以及對當事人權利和義務的保護，以及維護市場交易的秩序，無疑具有重要的理論價值和現實意義。在這個前提下，我想從法律的角度談一下我個人的幾點想法。

交易制度的特點

智慧財產權交易在我國也是不久以前才發生的事情，過去有形資產的交易很多，我國無形資產在立法上和司法實際操作上相對來講是比較晚的。與其他財產交易制度相比，無形財產這種智慧財產權的交易主要特點有以下幾個方面：

（一）交易主體的特殊性。所謂主體的特殊性，主要指的是智慧財產權交易活動中，大量的並非是權利人出面。因為智慧財產權交易活動中，許多涉及到的是第三人。例如著作權里涉及到的表演者、唱片的製作者、廣播電視的組織者，這些人可能會充當智慧財產權交易的主體。在商標以及專利中，同樣也往往涉及到第三人的問題，所以並非是任何情況下交易的主體都當然是權利人。

（二）交易客體的無形性。智慧財產權的客體是無形的，這種無形性最主要的可能在交易過程中體現，它具有可複製性、可傳播性，以及在不同的時間裡可以滿足不同人的需要。所以我們看到智慧財產權裡面的包括著作權，裡面的盜版為什麼這么多，原因就在於侵權人，當他實施某種侵權的時候，客觀上並不妨礙權利人正常行使權利。不像有形財產，一旦受到侵害，權利人客觀上馬上就無法行使權利，這個特點也使得在智慧財產權交易中，它的客體本身也和有形財產是完全不同的。

（三）交易內容的複雜性。這裡的任何一個權利，不像其他法律制度里的某一個權利，它往往是一束權利。例如著作權，在著作權法裡面直接就規定了財產權有13種權利，也就是這13種權利都是可以進行交易的。當然也涉及到每一種權利，在具體交易過程裡面，權利和權利的不同，意味著不同評估的方式可能結果也是不一樣的。那么在專利商標中，權利也同樣是多種權利組合在一起的。所以這個在內容上，本身也具有多樣性。

（四）交易方式的多樣性。在智慧財產權的交易中，儘管它的變動很多，例如贈予、繼承，但是作為交易的商業的方式主要有三種，也就是智慧財產權的許可使用、智慧財產權的轉讓以及智慧財產權的質押。這三種方式，是在整個的智慧財產權交易中最主要的三種表現形態。

（五）交易範圍的廣泛性。智慧財產權本身具有它自身的特點，像我們傳統講的，它具有地域性。但是隨著智慧財產權交易範圍不斷擴展，智慧財產權本身的壟斷性和地域性，這些傳統的特點在不斷的淡化，交易的範圍現在越來越廣。像剛剛司長講的，我們的服務貿易，包括智慧財產權貿易現在越來越國際化，而這一點也意味著在整個的智慧財產權交易活動中，和傳統的有形財產的交易的方式發生了很多根本性的變化。

交易的客體

在整個的智慧財產權交易中，最主要的首先是要確定交易的對象。這個對象在智慧財產權制度裡面，最主要的是涉及到以下幾個權利：

（一）著作財產權。著作財產權在著作權法裡面規定了13種，並且著作權法明確的界定只能夠是財產權進行交易，當然也涉及到在評估過程中，我們也已經發現在評估報告裡面，涉及到的著作的人身權。也就是說對某一個作品的評價，涉及不涉及有關的人身權在裡面，也是在智慧財產權評估過程中，可能涉及到評估的對象要遇到的一個問題。但是作為交易活動，人身權是不能夠交易的，而只能夠是財產權作為交易。

（二）專利權中的財產權。

（三）商標權中的財產權。

（四）商業秘密、地理標誌、以及積體電路的布圖設計。這幾個也可以作為智慧財產權交易對象，當然在法律上商業秘密可能是一種狀態，還沒有進入到權利的形態下。因為在任何情況下，商業秘密一般並不叫做商業秘密權，而僅僅是一種事實的狀態，一旦對這個進行評估、交易的時候，可能也是我們要面對跟有形財產不同的一個對象。

隨著我們國家加入TRIPS協定，和國際發展越來越廣泛，現在智慧財產權交易的對象越來越多，尤其與科技創新和科技發展密切關聯。這個特點表現我們現在在網際網路環境下智慧財產權的交易活動，出現了前所未有的一些新的特點。當然這個也可能對評估帶來新的問題，就像網路環境下的作品，往往一旦要進行交易，交易的前提要確定誰是它的主體。但是我們現在發現好多網路的作品是匿名的，一旦發生法律糾紛的時候，就會發生問題。你怎么證明這個作品你是權利人？所以在網際網路環境下，這種高科技的發展對整個的智慧財產權交易活動帶來了一些新的挑戰。前天，全國人大批准加入了關於修改TRIPS協定的一個決定，這裡面最主要的是涉及到藥品和醫療器械的保護問題，也是在專利制度里藥品和器械的制度，我們國家是不是把它要引入起來？所以同樣是在整個的交易活動中，它的範圍可能越來越廣。

交易的主體

主體主要涉及到智慧財產權交易的資格問題。除了法律規定的能力之外，在整個智慧財產權交易活動中，我們審查的最主要的就是看交易的人有沒有權利。這個權利在主體的表現方式上，可能是多種多樣的，並非在任何情況下它都是真正的權利人。

智慧財產權交易的主體範圍在法律上非常廣泛，除了我們本國人、外國人，以及特殊情況下的國家之外，在具體認定的時候，往往涉及到對交易行為的效率問題。因為主體不合格的話，或者是主體資格有缺陷的時候，直接涉及到的問題就是交易的行為可能會是無效。所以，在整個的智慧財產權評估過程中，我們在任何情況下要評估某一個對象，必須首先尋找到真正的權利主體，主體找對了，可能對整個行為後續的效力有一個法律的保障。

交易的方式

在整個的智慧財產權交易活動中，其方式是具有多樣性的。最主要的是三種方式，也就是三種契約。

（一）智慧財產權許可使用契約

許可使用在我們國家專利和商標裡面最早規定的是比較多的，它主要強調在約定期間，按照約定方式使用智慧財產權的全部或者部分權利，並且支付相應報酬的行為。其特點表現在以下幾個方面：

1、標的具有特殊性。智慧財產權的許可使用，其標的僅僅限定為使用權，而不涉及所有權。因為在整個的智慧財產權交易活動里，有可能出現所有權、智慧財產權和使用權的具體權能發生分離，這跟有形財產是完全不同的。比如著作權，可能把著作權授予給你了，但是我們評這個作品著作權的時候，可能有著作權，還可能有物的載體的所有權。

另外還可能會涉及到這個作品著作權的使用人到底是誰，所以在這種情況下，作為許可使用主要涉及到的是使用權。因此我們在整個交易活動中一旦是許可使用契約的時候，它的標的本身和智慧財產權的轉讓以及智慧財產權質押本身的標的是完全不同的。

2、許可使用的內容具有特殊性。任何一個智慧財產權，它的內容是非常廣泛的，在許可使用里就涉及到具體權利的種類、地域的範圍以及使用的費用，其中重點涉及到的就是權利的種類。如果說在許可使用契約中，沒有涉及到的權利，按照法律上的規定是保留在權利人的，而不是說受讓人必然就獲得了這個權利。因為在著作權法中，包括專利商標、許可使用契約中，權利人沒有許可使用給對方的，那么權利還意味著是權利人的，而不是被許可人的。所以在許可使用契約的內容里，權利的種類是非常重要的一個要素。

3、形式具有特殊性。我們國家的契約法對契約的形式做了任意性的規定。除了法律有特別規定之外，契約的形式可以是書面的、口頭的，或者其他的方式，也就是說具體契約的方式法律沒有做嚴格格式性的規定。但是在許可使用契約里對於專利商標和著作權明確的規定，許可使用契約要採用書面的形式。這種書面的形式在契約法裡面具體表現形態規定的很多，但是書面形式是法定的一個要件。

在許可使用契約中，根據許可使用的權利的對象不同，以及被許可人的能力不同，一般在法律上可以劃分為以下幾大類型：

1、單向許可與整體許可。這主要是根據權利的內容範圍不同所做的一個契約的劃分。

2、獨占性的許可。獨占性許可是費用最高、獨占性最強的、程度最高的一種許可使用的方式。

3、排他性許可。排他性和獨占最大的區別是作為權利人，許可給被許可人之後自己還可以使用，但是不能夠再許可給第三方人了；而獨占是權利人自己同樣不能使用。

4、普通許可使用契約。

作為許可使用契約的主要類型，在法律上大體就包括這四大類。目前我們國家在司法中存在的主要問題涉及到以下幾個方面：

（1）契約的標準格式不完備。這主要體現在整個智慧財產權的許可使用里，涉及到的標準契約格式，當事人並沒有有關的參照物。由於智慧財產權本身的專業性、技術性非常強，並非任何權利人在許可使用契約里都能夠知道、或者都能夠了解交易的後果。所以有關的標準契約的格式，還是建議有關部門應該儘快提供。

（2）許可使用的信息途徑不暢通。隨著網際網路的發展，這個途徑在我們國家，尤其在智慧財產權交易活動中，沒有一個總的大的平台，給交易人帶來了許多不便。我們知道歐盟也正在建立整個歐盟版權資訊系統，整個歐盟將來的所有著作權通過一個信息中心就可以把它控制。因此，我們國家也應該考慮有關許可使用的所有的信息途徑，怎么有一個暢通渠道的問題。

（3）智慧財產權的功效發揮不高。這主要指我們國家交易的程度現在還不是很大，尤其像著作權交易，前幾年的差額是10：1，也就是我們引進國外十部，出去的只有一部。所以我們國家整個智慧財產權交易的功效發揮的程度不是很高。

（二）智慧財產權轉讓契約

轉讓和許可使用最大的不同點就是發生了所有權的移轉，這種轉讓方式可以全部轉讓，也可以部分轉讓，有的是當事人的意願可以合意轉讓，還有一個是非合意轉讓，就是法定轉讓。在轉讓過程中可以附條件，同樣也可以是一般轉讓，這就是在轉讓契約里法律上規定的幾種轉讓的具體方式。

在轉讓契約里，涉及到一個很重要的問題，就是轉讓契約的備案與登記。因為根據我們國家現行立法的規定，專利法中對專利轉讓契約的備案和登記做了明確的規定，而《著作權》的轉讓也同樣涉及到質押的備案和登記問題。備案和登記最主要的問題，是備案登記本身的效力和轉讓契約的效力，這兩者在法律上效力發生不發生衝突？從法律的本身法理上來講契約是當事人的意願，是許可人、交易人、當事人雙方之間的意思表示，但是備案和登記又是行政權力、公權力的體現。所以備案和登記從法律制度本身設定上來講，對契約的效力不應該有影響，也就是說不影響契約本身的效力。但是我們現行立法里有的規定不備案或者不登記，契約不生效，這個跟法律本身不是很吻合。這一點可能也涉及到我們國家在整個的管理過程中，對契約、對交易以及對許可使用的具體管理問題。

（三）智慧財產權質押契約

質押契約是智慧財產權作為債權的一種擔保的方式來設定的。質押和上面兩者有不同的特點：

1、質押標的具有特殊性。質押標的的特殊性主要在於它的權利往往是無形，在客觀上權利的使用也是不受影響的。

2、質押財產的價格必須按照現行立法規定進行評估。在質押契約里評估主要是為了它的安全性。因為智慧財產權的質押，在整個質押活動中，可能會受市場因素的影響，它的價值有一個可變性。因為智慧財產權的無形有一個過程，在這個過程中，可能會受市場因素或者環境、人文因素的影響，其價值可能會發生變化。所以在這個過程中，價格評估對整個交易安全有一定的保障。當然質押契約里同樣也涉及到公權力的干預，那就是審核登記和公告。

交易中的限制

法律賦予智慧財產權人壟斷性的權利，同樣為了平衡智慧財產權人和社會公眾的利益，在整個的交易活動中，權利人的權利也做了一定的限制。這個限制主要體現在以下幾個方面：

（一）防止權利人壟斷市場

我國剛剛頒布即將在2008年生效的《反壟斷法》，第一次在立法上明確規定，經營者濫用智慧財產權、排除或者限制競爭的行為，是一種不正當競爭行為，也是一種壟斷性的行為。在這一點上我們應當注意，就是權利人不能夠濫用權力。我們現在也正在承擔法務部的一個重點課題，就是智慧財產權濫用的規制，如何來防止智慧財產權人利用智慧財產權的便利條件濫用權力。

（二）防止交易對象的失范

在交易活動中僅僅交易的是財產權。因為智慧財產權是雙方的權利，既有財產又有人身，不能夠將人身權作為交易的對象來進行交易。

（三）要保證交易的公平

這主要意味著在整個交易活動中，要體現誠信和公平原則，保護正常的市場秩序，這就涉及到我們後面要談到的一個問題，即必須要建立科學合理的交易規則。

（四）防止不當利益的博弈

這主要是指的是平衡智慧財產權人和社會公眾之間的利益。目前，關於著作權中的專利商標涉及還不是很多，但是著作權這幾年大家接觸的比較多，像卡拉OK的收費問題，還有去年關於饅頭血案的問題，在網上討論的很多，而實質上涉及的是什麼問題呢？就是著作權人、傳播者、使用者和社會公眾的利益，怎么來平衡這個利益？如果說這個利益達不到一個平衡點，那么要么是對著作權人或者權利人的損害，要么是對傳播者或者社會公眾、使用者的一種損害，所以在法律上，這個限制最主要的目的是要追求交易中間的利益平衡。

交易制度的完善

（一）確立智慧財產權交易的戰略地位

我國正在制訂智慧財產權戰略，其中涉及到智慧財產權的交易問題。因為智慧財產權不在於擁有多少，不在於有多少權利，更重要的是在於交易，就是能夠交易多少、能夠實施多少、能夠發揮功效有多少，這個是最主要的。所以關於智慧財產權的交易，我們應該把它在整個的智慧財產權活動中，作為一個焦點或者一個重點來進行研究和探討。

（二）構建智慧財產權交易的科學體系

我國智慧財產權制度的研究和整個司法實踐時間並不是很長，從學理上講，其科學體系還不是很完整。儘管我國用了十多年的時間，使整個智慧財產權法律制度、立法體系相應來講已經發展得非常完備，但在其嚴密性、科學性、可行性方面還有待於進一步完善。

（三）完善智慧財產權交易的評估制度

在法律上主要可能會涉及到以下三個方面：

1、在什麼情況下需要進行評估？評估是當事人自願的，還是強制的？這可能是一個法律問題。

2、誰去評估？誰來委託評估？過去現行的政策和法律規定的是資產的占有人，到底應該是誰來委託評估？

3、誰來評估？“誰來評估”涉及到是政府指定的，還是當事人選擇的？這同樣涉及到法律上的問題。

（四）保障智慧財產權評估的程式

也就是誰來監督它的公正性以及評估結果的合法性。在評估過程中一旦違法、違規，就涉及到評估的風險、評估的損害以及法律上的責任，這些都是我們在交易活動中涉及到的評估應該關注的問題。

（五）制定我國智慧財產權交易的規則

智慧財產權交易現在的發展趨勢是規範化、市場化、產業化。如何來達到這個目的呢？我認為，必須要制定我國各種智慧財產權交易的規則。如果沒有這個規則，那很可能在交易的活動中達不到規範的要求。

我相信，評估行業在整個的智慧財產權的交易活動中，將會發揮更大的作用，也同樣會使得智慧財產權的交易更公平、更合理、更科學。

轉載自《中國資產評估》2008年第2期