以善代刑

以善代刑（By friendly generation of punishment ；With good on behalf of the criminal），也叫以善代罰，是在試行的對輕微犯罪實行“行善代刑”的管教措施，具體就是讓其為社會做義工行善的同時，一邊現身說法，既能夠利於他們自我改造，贖罪自救，還能教育和警示他人，符合寬嚴相濟的、一舉多得的刑事司法創新的政策。

基本介紹

• 中文名：以善代刑
• 外文名：By friendly generation of punishment ；With good on behalf of the criminal
• 也叫：以善代罰
• 類別：管教措施

以善代刑引制度試用及其意義

公眾表達

浙江省寧波市北侖區檢察院讓一名交通肇事犯罪嫌疑人做交通協管員，以考察其悔罪表現，再決定是否不起訴。目前，已有13名犯罪嫌疑人得到這一“特別待遇”。這就是正在浙江省試點的“附條件不起訴制度”，此做法觸及了現行法律“禁區”，被媒體解讀為“以善代刑”。（2010年7月13日《法制周報》）

附條件不起訴

據介紹，現在我國不少地方試點“附條件不起訴”制度，指的是檢察機關對符合一定條件、應當負刑事責任（通常是輕微犯罪行為）的犯罪嫌疑人，暫時不作出決定，代之以設立一定的條件（含期限性條件）進行考察。附條件不起訴一般適用於未成年人、老年人、在校學生、盲聾啞人、嚴重疾病患者或者懷孕、哺乳期的婦女，對於其他社會危害性不大，可能判處三年以下有期徒刑、管制、拘役、單處罰金的輕微刑事案件的偶犯，也可以適用。

積極意義

對輕微犯罪和未成年人犯罪實行寬緩挽救的處理。一些輕微的刑事犯罪，比如交通事故罪這種過失犯罪，只要不是無證駕駛、酒後駕駛、疲勞駕駛等惡劣情節，也沒有造成特別重大的後果，犯罪嫌疑人又能積極賠償，取得被害人或其家屬的諒解，對犯罪嫌疑人附條件不起訴，能達到緩和社會矛盾，恢復社會秩序和促進社會和諧的目的。

以善代刑的法理基礎及其趨勢

“附條件不起訴”聽起來比較新穎，不過在一些地方早已推行，福建晉江、延安等地，都曾有“以善代刑”的身影。但浙江北侖這般全面地制定“以善代刑”的實施細則且大力推廣者，實為鮮見。

“以善代刑”並非檢察機關心血來潮的產物，而是有著其深厚的法理基礎，它是檢察機關起訴裁量主義或者起訴便宜主義的體現。這種方法在本質上和整體上有利於實現刑罰目的，維護司法公正、提高訴訟效率。一些地方檢察機關推行的“附條件不起訴”，也體現了起訴裁量權。讓檢察機關視具體情況對一些犯罪嫌疑人給予一定考驗期來決定是否起訴，從而更有效地恢復被損害的社會關係，節省司法資源，從更深層次維護司法公正。

並且，“以善代刑”也符合當前寬嚴相濟的刑事政策和有利於建設和諧社會。寬嚴相濟刑事政策要求對嚴重危害社會秩序和國家安全的犯罪從嚴打擊，而對輕微犯罪和未成年人犯罪實行寬緩挽救的處理。一些輕微的刑事犯罪，比如交通事故罪這種過失犯罪，只要不是無證駕駛、酒後駕駛、疲勞駕駛等惡劣情節，也沒有造成特別重大的後果，犯罪嫌疑人又能積極賠償，取得被害人或其家屬的諒解，對犯罪嫌疑人附條件不起訴，能達到緩和社會矛盾，恢復社會秩序和促進社會和諧的目的。

但是，目前，“附條件不起訴”確實存在法律瓶頸。《刑事訴訟法》只規定了三種不起訴形式：絕對不起訴、相對不起訴和存疑不起訴，並沒有規定“附條件不起訴”，這使得“附條件不起訴”師出無名，招致一些人的批評也是事出有因的。

儘管“附條件不起訴”制度早就被定為司法改革的方向之一，但目前仍沒有看到“附條件不起訴”有進行立法的動向。因此，“以善代刑”應當加快啟動立法的步伐，師出有名之後，更能提升法律的效率。

“以善代刑”制度試水

【社會問題的背景】

（1）浙江省寧波市北侖區檢察院讓一名交通肇事犯罪嫌疑人做交通協管員，以考察其悔罪表現，再決定是否不起訴。目前，已有13名犯罪嫌疑人得到這一“特別待遇”。這就是正在浙江省試點的“附條件不起訴制度”，此做法觸及了現行法律“禁區”，被媒體解讀為“以善代刑”，並引發熱議。

（2）在寧波市北侖區長江路和明州路口，每天早晚上下班高峰期間，有一名頭戴小紅帽的男青年，手拿小紅旗維護著交通秩序。他叫王左，是一名犯罪嫌疑人。3個多月前，他駕車撞死一名婦女。北侖區檢察院把他安排這裡做義工以考查他的悔罪表現，檢察院將以此對他作出是否不起訴的決定。

交警認定王左對事故負全部責任，並對王以涉嫌交通肇事罪移送北侖區檢察院。之前，王左多次向死者親屬登門致歉，並積極籌款賠付。死者親屬共得到60餘萬元的賠償，其中精神撫慰金10萬元。死者親屬表示了對王的諒解。

“我很樂意這項工作，這是給我的一個悔過的機會。”6月30日下午5時，手拿小紅旗的王左站在北侖區長江路和明州路口一絲不苟地維護交通秩序，紅燈亮起時，他舉起紅旗。不斷有騎電動車帶人過來，他都上前勸阻“騎車不能帶人”，行人很配合地下了車。

（3）自實施“以善代刑”制度的相關細則以來，北侖區檢察院已對8起案件13人作出了附條件不起訴執行，其中交通肇事案3起，還有盜竊案、非法處置查封財產案等。

對附條件不起訴對象，北侖區檢察院與共青團、志願者協會、老年協會等配合，安排他們參加社會公益活動，除做交警協管外，還可到社區、敬老院、慈善機構等作義工。

這個“以善代刑”的權利不是辦案檢察官個人能決定的。北侖檢察院的流程是，由辦案檢察官拿出附條件不起訴方案，公訴科全體成員集體討論決定，再經分管副檢察長同意，拿到檢委會集體討論決定。

“附條件不起訴決定要經過兩次檢委會，整個討論過程均同步錄音錄像。檢委會十多名成員都有意見記錄並存檔，經得起歷史檢驗。這就有效防止輿論所擔心的人情案、關係案的發生。”李鐘說。

在檢委會最終決定不起訴之前，公訴科要遞交對犯罪嫌疑人在考察期內的評估報告。這個報告是必須根據犯罪嫌疑人是否履行相關義務，悔罪表現是否明顯，提出擬撤銷附條件不起訴決定或擬作不起訴的意見。

“附條件不起訴比較實在，是一個量化的過程，與國外社區矯正類似。也便於我們操作。”辦理王左案件的北侖區檢察院公訴科檢察官徐英傑說。

【支持“以善代刑”的核心觀點】

（1）贊同“以善代刑”者認為，對輕微犯罪實行“行善代刑”的管教措施，使其在為社會做義工時，一邊行善一邊現身說法，不但有利於他們自我改造，贖罪自救，還能教育和警示他人，符合寬嚴相濟的刑事司法政策。

（2） “以善代刑”，此舉彰顯法律人性化，而“獲得了死者家屬的諒解”，有其可操作性。這應驗了古語：“有心為善，雖善不彰，無心作惡，雖惡不懲”。

（3）稱附條件不起訴沒有超越檢察院的職權，這是檢察權細化的表現。該制度本身可以最大限度地減少和化解社會矛盾，化消極因素為積極因素，促進社會和諧穩定，其嘗試具有積極意義。

（4）其他地區有這方面的先例。比如，在香港，有“社會服務令”和“守行為”，當行為人的違法不太嚴重，不是一定要追究刑事責任的時候，可以判其在社會福利機構提供無償的服務，或者在一定時期內對其行為進行管束來完成其改造。

【質疑“以善代刑”的核心觀點】

（1）質疑“以善代刑”者認為，檢察機關以當義工來為犯罪嫌疑人脫罪，不僅沒有法律依據，也不符合刑事訴訟的原則。檢察機關沒有權力對刑罰的方式進行創新。

（2）“以善代刑”無法律依據，這是檢察機關要權力，侵犯法院審判權，是越俎代庖，會導致權力濫用，為有錢有勢人開脫，與法律面前人人平等是相違背的。行善多少可以在量刑幅度上進行把握，但不能取代刑罰。

（3）從目前的司法實踐看,“附條件不起訴”還面臨很多難題，比如，如何讓其師出有名，如何合理地界定“附條件不起訴”的適用對象、範圍和條件；為防止檢察機關濫用起訴裁量權，應當如何設定合理的制約、救濟制度，如何對“附條件不起訴”進行有效監督等等。

（4）實際上，“以善代刑”這種悔過方式的紕漏也是顯而易見的：這種“勞動”不具有純粹性，義工們可能是麻木的或者有目的性的。我們能看到有人表現良好、深受教育，但其實這可能出於制度規章，或者說被當做規避起訴的工具。因此，“附條件不起訴”的進步性雖然是值得讚賞的，但這絕不可能成為忽略其“潛在風險”而執意實施的條件。在這種思維上，我們可以從“思維上”贊成“以善代刑”的解讀，但是，往往“進步性”契合不了“時代的步伐”和“民眾的覺悟”。

（5）悔罪或代罪立功，只能作為量刑輕重的參考，而量刑審判本是法院的職責，檢察機關不可越俎代庖。“附條件不起訴制度”有違公平公正，倘若做交通協管能免去牢獄之災，交通肇事者一定爭先恐後去當志願者。然而人心隔肚皮，我們如何去判斷犯罪嫌疑人是否悔罪，又如何鑑定其不再危害社會？光靠考察、評估是無法洞穿其內心世界的，檢察機關再火眼晶晶也有霧裡看花的時候，而此時做出不予起訴的決定，讓犯罪嫌疑人僥倖逃脫免於刑罰，不僅起不到教育警示的作用，而且助長了社會不良風氣，其本身是對法律的一種褻瀆。

（6）總體上看，目前對“以善代刑”，還是反對聲音占多數。其實從出發點上看，“以善代刑”似乎很契合“和諧社會”的構建原則，但是從執行的角度看，由於“洞穿人的內心世界”幾乎是不可能之事，從這個角度看，有善良的“做義工”的行為，卻不能保證一定要善良的“做義工”的“動機”。而這個，就是問題的關鍵所在了。

以善代刑公眾爭議

踩

浙江寧波開始試點“附條件不起訴制度”，讓嫌犯當義工自我救贖。因情與法的糾葛，這一做法在社會上引起巨大爭議，有網友認為彰顯了法律人性化，更有媒體解讀為“以善代刑”。目前，已有13名犯罪嫌疑人得到這一“特別待遇”。（晨報今日A39版）。

頂

夏慧萍（媒體人）：正如有質疑者認為，檢察機關以當義工來為犯罪嫌疑人脫罪，不僅沒有法律依據，也不符合刑事訴訟的原則。此舉侵犯了法院審判權，是越俎代庖。行善多少可以在量刑幅度上進行把握，但不能取代刑罰。也就是說，檢察機關推出“行善代刑”，既無法律根據也不符合司法程式。　黃艷晨（市民）：這種方式雖然在很多國家和地區早有先例，但是在當地法律監督機制較為完善健全的前提下施行的，完善的機制將以權謀私及權力濫用的可能性降到了最低。而此舉在中國尚不具備實施條件的背景在於——首先，相關法律法規滯後，什麼行為適用於“以善代刑”，無明確法律依據，極易滋生權力尋租現象；其次，監督機制不健全。所謂有真心悔改行為，並不是一個可量化操作的評判標準，而法律講求的是嚴謹與準確，並不能單純以檢察官的個人主觀臆斷為準繩。

以善代刑觸及法律禁區?

汪昌蓮（市民）：可以預料，嫌犯當義工，個個都會表現出色，人人都能闖過這場特殊“考試”。這是因為，嫌犯為自我救贖，在當義工期間，會做出一番偽裝，已經不是真實的自己。他可能會比平常任何時候都任勞任怨、踏實肯乾，也比任何時候都顯得遵紀守法、文明守信。然而，一旦目的達到，成為免予起訴的自由人後，誰會保證他不會露出本來面目。那時，檢察機關的好意，豈不成了嫌犯成功的表演秀。

陳豹（學生）：讓“本質上不壞，又觸犯輕微刑法之人”接受刑事處罰，似乎令人惋惜。但作為一個公民，本身就該為其不當行為付出代價！更何況，檢察官、公眾等如何斷定他本質就是好的？就是聽親友一面之詞嗎？在目前公民誠信系統尚未健全的狀態下，有什麼理由讓公眾相信觸犯輕微刑法之人就一定是好人？雖然法律有“寬嚴相濟”一說，但法制更應表現“法律面前人人平等”核心精神，這是對法制精神最大敬畏。

崔冰（法學教師）：這一制度不牴觸現行法律、不衝擊法治秩序，從目前法理分析到現實操作上看，都具有一定試點價值，不妨給自我救贖一個表現的機會。我國《刑法》對情節輕微、危害不大的犯罪行為有“寬嚴相濟”的政策。畢竟懲罰只是手段，讓行為人真正認識到犯罪的社會危害性才是目的。對犯罪輕微且有“真誠悔過”意願的嫌疑人，安排其參與公益活動，進行自我救贖，這符合立法精神也有現實合理性，它不僅有利於保障人權，兌現經濟賠償，也有利於節約司法資源，化解矛盾，增加社會和諧因素。

焦王華（市民）：在中國香港及歐美國家，有“社會服務令”和“守行為”，當行為人違法不太嚴重，不是一定要追究刑事責任時，可判其在社會福利機構提供無償服務或在一定時期內對其行為進行管束來完成對其的改造。“行善代刑”突出人文化、理性化方式，把德刑結合起來，是刑罰向人性主義回歸的具體體現，具有積極的現實意義。

陳衛東（中國人民大學教授）：附條件不起訴沒有超越檢察院的職權，這是檢察權細化的表現。

劉之何（公務員）：強調法律面前人人平等，是對身份而言。而“以善代刑”是對行為而言，也就是說，只要符合相應條件，都可平等享受到法律的人性化，這對每個人都是公正的。