電子證據開示

電子證據開示是指在審前的證據展示中，訴訟各方在法院的主持下，將本方所掌握的電子證據告知對方，並出示、交接的一種審前程式，其目的在於防止訴訟雙方在庭審舉證之時，使用未開示過的電子證據來證明其主張，使對方毫無應對準備。

基本介紹

• 中文名：電子證據開示
• 外文名：disclosure of electronic evidence
• 中國的發展：在我國刑事訴訟中暫無明確規則
• 主要存在法系：英美法系
• 民法中的規則：電子證據交換制度
• 主要介質：電子儲存信息

美國相關制度

來源：

修訂後的《聯邦民事訴訟規則》規定：“對存儲在新的與傳統不同的媒介中的信息是正當的。這些媒介包括計算機衝壓卡、硬碟驅動器、磁碟、CD-ROMs、計算機列印輸出品、電子郵件以及其他記錄或存儲數據的計算機定向部件。”

備份和保存文檔是律師在證據開示中應該要求的開示電子信息的重要來源。它們常包含一些被認為很早以前就被刪除的底稿或檔案。不像紙質文檔很容易被撕毀，電子記錄不容易被徹底刪除。檔案雖然在計算機上被“刪除”了，但檔案的磁碟空間似乎還可以重寫。另外，備份與保存檔案常自動產生，以防在計算機磁碟出錯時的信息丟失或者信息因疏忽而被刪除。

然而，這些檔案可能產生信息的永久刪除，組織還以為這些信息已經被刪除。鑒於備份和檔案存檔帶來了記錄保存方面的特殊問題，在當代美國的訴訟中，常採用以下措施來避免對備份和保存文檔的突然性證據開始要求。

首先，備份和檔案存檔被當作保護信息的獨立手段。備份被用於定期地拷貝檔案，比方說，為了保存所有信息而拷貝整個硬碟中的檔案。同時，專家也建議，備份磁碟，最好在同樣的信息被保存一周或一個月內銷毀或重寫。其次，保存文檔被用於保存組織需要的信息或者法律要求在特定期間保存的信息。

相關的利與弊

既然對電子信息證據開示是美國現行法所確認的，問題就變成是否進行這種證據開示。事實上，美國法院不僅建議當事人從電子信息的證據開示中獲取證據，而且要求以計算機可讀的形式。

對於其優點，專家們總結了以下幾點：

第一，有幾個技術上的原因使要求電子形式的信息而不是紙質形式的信息更為可取。電子信息常包含一些紙面形式不曾揭示的信息。

第二，當處理大批量的檔案時，採用電子儲存的方式顯然比列印的方式更為簡單有效。而且，電子信息證據開示與《聯邦民事訴訟規則》中保證公正、迅捷、成本低廉地判決每個案件的目的，兩者在原理上是一致的。

然而，電子信息的證據開示這一過程仍存在缺點。

首先，電子記錄非常容易受到欺詐和人為干預“感染”。例如，偽造一條電子信息比偽造一個手寫簽名要簡單很多。對於老道的黑客來說，刪除或改變電子檔案幾乎毫無難度。雖然在1986年《電子交流隱私法》中規定：”人為干預或改動電子郵件是一種犯罪行為。”可是觸犯該法人員的真實身份依舊難以確定。因此為了確定檔案的真實性，大多數情況仍需召集相關專家開展進一步鑑定。這為案件的偵查過程增添了額外的成本。

第二，累積在電子儲存媒介中的大量信息也會使人產生畏懼不前的心理。進一步說明，這些信息常被以一種毫無邏輯或者是一種非常隨意的形式組織在一起。

開示電子證據的費用

法庭已經逐漸要求證據開示方承擔開示證據的費用。在Bills v.Kennecott Cort案中，猶他州聯邦地區法院面對誰承擔提交計算機記錄列印材料的費用的問題時，法庭命令期望將費用轉嫁到要求證據開示的被要求提供電子信息方證明不適當的花費和負擔。這並非是就“不適當”的內涵企圖建立一種牢不可破的公式，法庭強調在此基礎上還是應該具體情況具體看待。

法庭認為有四個因素應在決定是否將證據開示的費用由被要求方向要求方轉移時考慮：

（1）所需費用是否過分或不正常；

（2）如果由要求方來獲取數據，費用和負擔是否比由被要求方提供大得多；

（3）如果由被要求方獲取數據，所需費用是否會對要求方形成實質的負擔；

（4）如果提交了有異議的證據，被要求方是否會在一定程度上從中獲益。

相關研究

近年來，由於雲計算的廣泛使用，雲計算環境下的電子開示成為一個重要的課題。雲計算是許多中小公司減輕辦公自動化成本、提高經營效率的首選方式。在雲計算環境下產生的大量電子存儲數據（ESI），如何進行證據開示，具有哪些特點，圍繞這些特點應當如何完善證據開示制度，是許多國家電子證據規則討論的熱點問題。

對於雲計算環境下的開示問題，主要有以下說明。首先，我們要了解“控制”的概念。根據聯邦證據規則，要求當事人提供“占有、保管和控制”的電子存儲數據。由於在雲服務中存儲的信息並不屬於當事人直接“占有”的或“保管”的信息，因此，就需要確定這些數據是否屬於當事人“控制”數據。許多判例顯示，美國法院確認這些數據是當事人所“控制”的，並且要求當事人進行開示。有學者指出，美國聯邦證據規則中的“控制”應當被界定為當事人可以排斥性地或實質性地對於ESI及其元數據的“控制”。證據規則應當考慮用戶只對於關鍵的ESI具有有限的控制力，以及雲服務商在控制這公用元數據等問題。第二點，美國聯邦證據規則同樣規定，元數據是一種可開示的數據，但沒有為元數據的開示提供更多的指引。雲計算環境下的數據分為用戶特定數據、用戶特定元數據和公用元數據。其中公用元數據的電子開示問題，在於如何隔離並且保持其秘密性。公用元數據是容易獲取的，但其開示會嚴重影響雲服務中的其他用戶的利益。在這種情況下，如果法院批准保護令，會使當事人將應當開示的公用元數據進行隱藏。如果不批准保護令，則會損害第三方當事人的利益。但三點則是有關數據損毀的問題，美國聯邦證據規則對於數據損毀的情況，為當事人提供了“安全港”保護：“當事人不需要從當事人認為不易訪問的信息源提供開示或電子城存儲信息，這種不易於訪問主要是由於存在著不合理的舉證負擔或成本”但是，這種“安全港”並不是沒有限制的，法院可以對於那些將ESI放置在存儲設備中（例如閃盤）而非常容易進行備份但卻被丟失的情況進行處罰。因此，聯邦證據規則中的安全港規則僅適用於電子信息系統的日常操作而導致的數據丟失，而不適用於系統的用戶的個人行為或習慣而導致的數據丟失。在此時，法院會考慮如何證明這種“日常操作”行為是否實際存在。最後，在雲服務環境下的開示，將可能披露其他用戶的商業秘密。美國法院在涉及電子開示中的隱私問題上，通常採取比較謹慎的態度，當然，法院也要判斷隱私權的要求是否正當。

對於以上所述的問題，其實已經有相關的解決方案。如關於雲計算中的電子開示的關鍵問題，是簽訂相關協定，與雲服務商簽訂的契約，需要細心考慮，涉及到方方面面，如面臨提供電子數據的麻煩和泄露客戶秘密的風險和通過日常刪除損毀了證據時的問題。同時一個十分重要的方法是對雲服務用戶進行證據保留。

我國的啟示

通過研究美國《聯邦民事訴訟程式規則》的電子證據開示制度，我們可以得出一些對中國有益的啟示。

完善相關立法

隨著電子計算機及網際網路技術的發展，數位化已經深入到人們生活的各個領域，因此，各種形式的電子存儲信息必將越來越多。在此情形下，我國應借鑑美國的電子證據開示制度，在我國新的《證據法》或再次修訂的《民事訴訟法》中對電子證據開示問題作出規定。在具體內容方面，新法應對電子存儲證據的出示範圍、程式、形式、證人特權以及違反拒不出示證據的懲罰措施等問題作出規定。新法應該規定電子證據開示只能涉及與案件有關的電子數據，不得任意擴大開示範圍。同時，電子證據中常涉及當事人個人的隱私，因此，我國在制定有關立法時，應該注意保護當事人的隱私權。對於嚴重違反法定程式並侵犯當事人合法權益的行為所收集到的電子證據應當排除其證據效力。

個人數據保護

直至二十一世紀，我國還沒有專門的個人隱私保護的法律，雖然當今《憲法》、《銀行法》等立法中有少量個人隱私保護的規範，但現有立法缺乏對個人數據保護的系統性規定，這使得中國當事人在面臨美國電子存儲信息的證據開示問題時，處於十分被動的局面。隨著實踐的發展，個人數據的保護顯得日益重要，因此，我國有必要借鑑歐盟《數據保護指令》，制定我國的《個人數據保護法》，並在新法中對個人數據保護的範圍、個人數據使用、個人數據的跨境轉移及違反個人數據保護的懲罰措施等作出全面的規定。

減少衝突

這裡的衝突指的是與美國電子證據開示的衝突。當前階段，為應對美國域外電子證據開示給本國當事人帶來的威脅，一些國家採取了通過制定障礙立法都方式予以對抗。但是，中國不宜採取單邊主義的立場，單純只為了維護本國的利益而制定障礙法規。在經濟全球化背景下，各國之間只有加強合作才能解決國際社會所面臨的共同問題，從而促進正常的跨國民商事交往。在域外電子取證方面，我國與需要進一步加強與他國的合作。我國與美國同作為《海牙取證公約》的成員國，為了維護我國境內自然人與法人的利益，我國應強調通過《海牙取證公約》規定的途徑獲取證據的重要性，反對部分美國法院單方面的過於廣泛的電子證據開示請求。同時，為了減少與美國在域外取證方面的衝突，我國實有必要加快與美國的談判，儘早與美國簽訂單獨的民商事雙邊司法協助條約。

提高認識

為減少美國電子證據開示規則對我國當事人可能帶來的威脅，我國還應通過各種途徑加強我國公司或個人對美國證據開示制度的了解，從而在跨國訴訟案件中掌握主動權。同時，針對美國證據開示制度，我國境內當事人還應該做到以下幾點：首先，建立完善的電子檔案保存制度，從而避免因檔案保存不當而帶來的問題。其次，一旦發生糾紛，我國當事人應該積極應訴，利用《聯邦民事訴訟程式規則》的證據開示制度來獲取有利於自己訴訟的證據。如果被要求出示有關電子證據，也可以依據《海牙取證公約》《聯邦民事訴訟程式規則》等積極應對，必要時援引《聯邦民事訴訟程式規則》中的特權條款或安全港條款，以此來維護自己的合法權益。

相關法律思考

截止至2018年，我國刑事訴訟立法中沒有明確的證據開示規則，而在我國2001年頒布的《關於民事訴訟證據的若干規定》這一司法解釋中明確了我國民事證據交換規則。證據交換是指在“人民法院的組織下，當事人之間在開庭審理前在雙方約定或法院指定的時間，自動提交各自證據並與雙方交換證據，以互相了解各自證據的制度。”建立電子證據開示制度具有非常重要的意義，我們從幾個方面加以理解。

第一，電子證據開示制度的建立能夠有效地保證刑事訴訟的公正性。首先，由於證據開示制度最早產生於英美法系的對抗制訴訟模式，訴訟中，控辯雙方平等對抗，主導證明的調查及事實的形成，而法官則消極居中裁判。其次，電子證據自身具有無形性、高科技性、複合性、外在表現形式的多樣性以及易破壞性等特徵，因此，更容易形成訴訟雙方為了贏取訴訟而使用的“殺手鐧”，彼此對對方的電子證據“突襲”無法進行充分有效的防禦，容易導致雙方不能進行更正有效的對抗甚至訴訟拖延，進而影響了對抗式庭審功能的正常發揮。再次，刑事證據開示制度在蘊含了刑事訴訟對公正、效率等價值理念追求的同時，也發揮著重要的程式功能。

第二，電子證據開示有利於提高刑事訴訟效率，訴訟效率的高低是衡量一個國家法律文明化和科學化程度的一個重要標誌。刑事訴訟效率的提高有兩條途徑：一是縮減訴訟成本，二是強化資源配置。其中縮減訴訟成本可以通過縮短刑事訴訟周期，減少資源浪費的方式實現。

要建立一套科學的電子證據開示制度，就應當考慮以下幾方面：

第一，電子證據開示堅持的原則。首先，雙向開示原則。一方面，雙向開示原則是國際刑事訴訟證據開示制度的發展趨向，另一方面，電子證據的開示是一種互利互動的行為。因此，遵循雙向開示原則有利於保障訴訟公正進行，提高訴訟效率。其次，直接開示的原則，即辯護律師通過查閱檢察機關向法庭提供的有關電子證據。根據電子證據的特徵，如果採用間接開示的原則，就有可能出現電子證據被破壞，篡改的可能，不利於訴訟的進行。所以，直接開示是電子證據開示方式的唯一選擇。最後，全面開示原則，即確定電子證據開示範圍的前提下，除了涉及國家秘密的電子證據、與有關的特情人員、關係其他案件偵查的電子證據、可能暴露特殊偵察手段的電子證據等，其開示可能會給社會公共利益造成損害的，可以不予開示外，應視控辯雙方都應採用堅持全面開示原則。

第二，電子證據開示的主體首先應包括控辯雙方。其次，為保證控辯雙方在公平合法的條件下相互開示證據，作為主持者並監督證據開示過程的第三方——法官必不可少。據此，證據開示的主體應包括作為控方的檢察官、作為辯方的律師以及法官，必要時，還得吸收偵察該案的警察公安人員作為控方人員參與證據開示。

第三，開示的時間。對於證據開示的時間，最好確定為檢查機關將案件起訴到法院之日。考慮到刑事訴訟法為了實現保障人權和懲罰犯罪的平衡，實現實體和程式公正，根據刑事審判的自身特點，再結合民事訴訟中的關於證據舉證時限的相關規定，電子證據開示的時間既可以由公訴方與辯護律師約定，也可以由受案法院指定，而後者的證據開示的終止時間應確定為開庭前10日比較合理。這樣能給檢察機關和辯護律師均留出足夠的時間，而且也不至於拖延使雙方準備不足。

第四，開示的地點。從長遠的角度看，人民法院應當設立專門的證據開示室，配備固定的演示電子證據的設備，比如幻燈片，計算機，投影等等，這樣有利於整個電子證據的開示活動，落實證據開示這一環節。

第五，開示的範圍。控辯雙方的範圍應該有所不同：檢察機關應當開示的電子證據包括，凡是在偵察、起訴過程中獲得的與案件事實相關的電子證據都屬於開示的範圍。這裡開示的電子證據應以對指控事實的相關性為標準；凡是準備在庭審時提出的電子證據，只要在法庭上套用，就應事先開示，對這部分證據的開示屬於法定開示和主動開示。也就是說，這些電子證據，控訴方應主動想辯護方開示；不準備在法庭套用的電子證據，經辯護方要求，檢察院應當開示，這屬於請求開示和被動開示。但是，涉及到國家重大機密的、公安機關特別的刑事偵查手段的（如執行特殊任務的便衣警察、臥底警察、特勤人員等）、個人隱私的以及與本案無關的商業信息的可能造成明顯損害的電子證據，檢察院可以不予開示。其次，就辯護方而言，凡辯護方準備在法庭上使用的電子證據都需要事先向控訴方開示：辯護方如作無罪辯護，其主張和基本根據是否應向檢察院作證據開示，可以作為一種特殊情況，要求辯護方開示其主張和理由，以使庭審在雙方均有準備的情況下進行，使案件真實與正確適用的法理更容易被發現，同樣地，對辯護律師而言，其工作性質及辯護人的職責決定了凡是支持起訴的電子證據、加重被告人責任的電子證據，或者涉及重大商業秘密、技術秘密的資料及辯護詞，不應開示。