貿易法委員會電子商業示範法

貿易法委員會電子商業示範法，於1996年頒布。

《貿易法委員會電子商業示範法》的目的是要向各國立法者提供一套國際公認的規則，說明怎樣去消除此類法律障礙，如何為所謂的“電子商業”創造一種比較可靠的法律環境。

基本介紹

• 中文名：聯合國國際貿易法委員會電子商業示範法
• 外文名：UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce
• 條約分類：貿易
• 通過時間：1996
• 修訂日期：1998.06

頒布指南（一）

本指南的目的

1．聯合國國際貿易法委員會（貿易法委員會）在編擬和通過《貿易法委員會電子商業示範法》以下稱為《示範法》）時就考慮到，若能向各國政府的執行部門和議會提供一份背景和說明材料，幫助其使用《示範法》，則對於各國更新其立法，將會起到更有效的作用，委員會還想到下述可能性，即有些國家也許對《示範法》）所涉及的各種通信技術尚未熟知，但《示範法》也會在這些國家被使用，由於《指南》的大部分內容取自《示範法》的準備工作材料，它對電子傳遞手段的用戶以及這方面的學者也有用，在編擬《示範法》時曾假定《示範法》草案將附有一本指南，例如，曾決定若干問題不在《示範法》草案中解決而在《指南》中處理，以便為按照《示範法》草案制定法律的國家提供指導，本《指南》所載資料旨在說明，為什麼要在《示範法》之中列入那些條款，何以必須在成文法規之內具有這些最基本的必要內容，才能實現《示範法》的目標。這種資料也許還有助於各國考慮是否需根據本國的特殊情況對《示範法》的某些條款作出更改。

貿易法委員會電子商業示範法

示範法簡介

A. 目標

2．電子郵件和電子數據交換等現代化通信手段在國際貿易交易中的使用正在迅速增多，且隨著信息高速公路和國際網際網路之類的技術支持變得更加普及，可望得到進一步的發展，然而，以非書面電文形式來傳遞具有法律意義的信息可能會因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文法律效力或有效性的不確定性而受到影響。《示範法》的目的是要向各國立法者提供一套國際公認的規則，說明怎樣去消除此類法律障礙，如何為所謂的“電子商業”創造一種比較可靠的法律環境。《示範法》中表述的原則還可供電子商業的用戶個人用來擬訂為克服進一步使用電子商業所遇到的法律障礙可能所必需的某些契約解決方法。

3．貿易法委員會決定擬訂有關電子商業的示範法規，是因為上些國家有關傳遞和存儲信息的現行法規不夠完備或已經過時，因為它沒有預見到電子商業的使用。在某些情況下，現行法規通過規定要使用“書面”、“經簽字的”或“原始”檔案等而對現代通信手段的使用施加限制或包含有限制含義。儘管有的國家就電子商業的某些方面頒布了具體規定，但仍然沒有全面涉及電子商業的立法。這種情況可能使人們無法準確地把握並非以傳統的書面檔案形式提供的信息的法律性質和有效性。此外，日益廣泛地使用電子數據交換和電子郵件的國家，固然必須要有健全的法律和慣例，但許多其他國家也感到必須對傳真和電傳等通信技術制訂相應的法律和慣例。

4《示範法》還可有助於補救缺陷，因為國家一級立法的不完備會對國際貿易造成障礙，而國際貿易中相當大一部分是與使用現代通信技術有關的。各國對使用這種通信技術的法規的差異和不明確性會限制商業界進入國際市場的機會。

5再則，在國際一級，《示範法》在某些情況下也可用來解釋現行的國際公約和其他國際文書，這些公約或文書因規定某些檔案或契約條款應以書面作成等而給電子商業的使用設定了障礙。對這類國際文書的締約國而言，採用《示範法》作為解釋規則能為承認電子商業的使用提供一種手段，避免為所涉國際文書談判一項議定書的必要性。

6．《示範法》的目標包括使電子商業的使用成為可能或為此創造方便條件，平等對待書面檔案的用戶和基於計算機的信息的用戶，這些目標都是促進經濟成長和提高國際貿易效率的關鍵所在。如果針對當事方選用電子通信手段的情形，在本國法規中納入《示範法》中所規定的程式，頒布此法的國家即可創造一種不偏重任何手段的環境。

B．範圍

7．《示範法》的標題提到“電子商業”。雖然第2條中提供了“電子數據交換”的定義，但《示範法》並未具體說明“電子商業”系指何物。在擬訂《示範法》時，委員會決定，處理當前這一主題時須銘記電子數據交換的廣泛涵義，即“電子商業”標題之下可能廣泛涉及的電子數據交換在貿易方面的各種用途（見A/CN．9/360，第 28—29段），雖然也可使用另一些說明性術語。“電子商業”概念所包括的通信手段有以下各種以使用電子技術為基礎的傳遞方式：以電子數據交換進行的通訊，狹義界定為電子計算機之間以標準格式進行的數據傳遞；利用公開標準或專有標準進行的電文傳遞；通過電子手段例如通過網際網路進行的自由格式的文本的傳遞。人們還指出，在某些情況下，“電子商業”概念還可包括電報和傳真複印等技術的使用。

8．應當注意的是，雖然擬訂《示範法》時經常提及比較先進的通信技術，如電子數據交換和電子郵件，但《示範法》所依據的原則及某條款也照顧到適用於不大先進的通信技術，如電傳傳真等。可能存在這種情況，即最初以標準化電子數據交換形式發出的數位化信息後來在發信人和收信人之間傳遞過程中某一環節上改為採用電子計算機生成的電傳形式或電子計算機列印的傳真複印形式來傳送。一個數據電文可能最初是口頭傳遞的，最後改用傳真複印，或者最初採用傳真複印形式，最後變成了電子數據交換電文。電子商業的一個特點是它包括可程式序電文，後者的電腦程式製作是此種電文與傳統書面檔案之間的根本差別。這種情況也打算包括在《示範法》的範圍內，因為考慮到各用戶需要一套連貫規則來管制可能互動使用的多種不同通信技術。應當注意到，作為更普遍的原則，任何通信技術均不應排除在《示範法》範圍之外，因為未來技術發展也必須顧及。

9.想實現《示範法》的目標，最好是使《示範法》得到最廣泛、的套用。因此，儘管《示範法》規定，某些情況不屬於第6、7、8、11、12、 15和17條的範圍，但頒布國似不宜在其法規中對《示範法》的適用範圍作出很多的限制。

10.應當將《示範法》視作為一套統籌兼顧、可以各自分立的規則，建議作為單一法規加以頒布。然而，根據每個頒布國的情況，《示範法》的實施可採用各種形式，即可作為一項單一法規，也可作為立法中的若干部分（見下文第 143段）。

C．結構

11. 《示範法》分為兩部分：一部分涉及電子商業總的方面，另一部分涉及特定領域中的電子商業。應當指出，《示範法》中涉及特定領域中電子商業的第二部分只有一章，涉及貨物運輸中使用的電子商業。電子商業的其他方面可能要在今後處理，因此可以將《示範法》看作是一項無終止的文書，留待今後的工作補充。

12.貿易法委員會打算繼續監督作為《示範法》基礎的技術、法律和商業發展情況。它可能會在可取時決定在《示範法》中增添新的示範條款或修改現有條款。

D．作為“框架”法律，尚需以技術性條例作補充

13．《示範法》旨在提供必不可少的程式和原則，以利於在各種不同情況下使用現代技術記錄和傳遞信息。但是，它是一項“框架”法律，本身並未提供一個頒布國為採用那些通信技術而必需的全部細則和條例。再則，《示範法》並不打算涉及電子商業用途的每一個方面。因此，頒布國似宜頒布相應的條例，就《示範法》允許的程式定出執行細則，並使之適合於頒布國可能變化中的具體情況，但又不損及《示範法》的各項目標。建議如果頒布國決定頒布這類細則，它應當特別注意有必要維持《示範法》中各項條款有助於實施的靈活性。

14．應當指出，《示範法》所考慮的記錄和傳遞信息的技術，除引起在實施條例中要解決的程式問題之外，還可能引起在《示範法》中不一定能找到答案而要在其他法律中尋求答案的一些法律問題。這類其他法律可包括適用的行政法、契約法、刑法和司法程式法等，這些都是《示範法》並不打算涉及的。

E．“功能等同”方法

15．《示範法》是以這樣的認識為依據的，即針對傳統的書面檔案的法律規定是發展現代通信手段的主要障礙。在擬訂《示範法》時，曾考慮能否通過擴大“書面形式”、“簽字”和“原件”等概念的範圍，把以計算機為基礎的技術也包括進去來解決國內法中的這種規定給使用電子商業造成的障礙。一些現有法律文書就採用了這種辦法，例如《貿易法委員會國際商業仲裁示範法》第7條和《聯合國國際貨物銷售契約公約》第13條。據認為，《示範法》應允許各國將其國內立法加以修改以適套用於貿易法的通訊技術的發展，而不必全盤取消書面形式的要求或打亂這些要求所依據的法律概念和做法。同時還認為，通過電子手段滿足書面形式要求在某些情況下可能需要制定新的規則。這是因為電子數據交換電文與書面單證之間的許多區別之一是後者可用肉眼閱讀，而前者除非使其變為書面文字或顯示在螢幕上，否則是不可識讀的。

16.因此，《示範法》依賴一種有時稱作“功能等同辦法”的新方法，這種辦法立足於分析傳統的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業技術來達到這些目的或作用。例如，書面檔案可起到下述作用：提供的檔案大家均可識讀；提供的檔案在長時間內可保持不變；可複製一檔案以便每一當事方均掌握一份同一數據副本；可通過簽字核證數據；提供的檔案採用公共當局和法院可接受的形式。應當注意到，關於所有上述書面檔案的作用，電子記錄亦可提供如同書面檔案同樣程度的安全，在太多數情況下，特別是就查明數據的來源和內容而言，其可靠程度和速度要高得多，但需符合若干技術和法律要求。然而，採取功能等同辦法不應造成電子商業使用者須達到較書面環境更加嚴格的安全標準（和相關費用）。

17.就數據電文本身來看，不能將其視為等同於書面檔案，因為數據電文具有不同的性質，不一定能起到書面檔案所能起到的全部作用。這就是為什麼《示範法》採用了一種靈活的標準，考慮到採用書面檔案的環境中現行要求的不同層面：採用功能等同辦法時，注意到形式要求的現有等級，即要求書面檔案提供不同程度的可靠性、可查核性和不可更改性。例如，關於應以書面形式提出數據的要求（構成“最低要求”）不應混同於較嚴格的一些要求，例如“經簽署的文書”、“經簽署的原件”或“經認證之法律檔案”。

18．《示範法》並不打算確定一種相當於任何一種書面檔案的計算機技術等同物。相反，《示範法》只是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標準，一旦數據電文達到這些標準，即可同起著相同作用的相應書面檔案一樣，享受同等程度的法律認可。應當指出，《市范法》第6至8條內含的功能等同法是針對“書面形式”、“簽字”和“原件”等概念的，並不針對《示範法》內涉及的其他法律概念，例如，第10條並沒有為現行的貯存要求創立其功能等同體

F．預設規則和強制性法律

19.制訂《示範法》的決定是基於這樣的認識：實踐當中，對於因使用現代通信手段而引起的大多數法律困難，人們往往在契約之內尋求解決辦法。對於第一部分第三章所載條款，《示範法》第4條體現了當事人自主權原則。第一部分第三章中載有這樣一套規則，它們一般都適用於當事方之間的協定，如交換協定或“系統規則”。應當指出，“系統規則"這個概念可能覆蓋兩類不同的規則，即通信網路的一般規定和這些一般規定中可能用以處理數據電文發端人與收件人之間雙邊關係的具體細則。第4條（及其中的“協定”概念）意在覆蓋這兩類“系統規則”。

20.當事各方可採用第一部分第三章的規則作為締結這種協定的依據。當契約條款中偶有缺漏時，也可使用這些規則來補充協定條款。此外，這些規則在開放式網路通信等通信當事方並未事先訂立協定而交換數據電文的情況下還可用來作為一個基本標準。

21．第一部分第H章中所載規定的性質不同。《示範法》的一個主要目的是要方便現代通信技術的使用，當契約條款無法避免成文法規定造成的障礙或不明確性時，為使用這種技術提供明確性。第二章中所載各項規定在某種程度上可被看作是一批有關法律事務處理形式既定規則的例外。此種既定規則通常是強制性的，因為既定規則一般是反映公共政策決定的。第二章載有的規定應視為在表述最低限度可接受的形式要求，為此，還應視為強制性的，除非這些條款另有明文規定。然而，這種形式要求擬視為“最低限度可接受的形式要求”這一表示不應解釋為在請各國訂立比《示範法》所載更加嚴格的要求。

G．貿易法委員會秘書處可提供的協助

22．根據其所擔負的培訓和援助活動，貿易法委員會秘書處可向以《貿易法委員會電子商業示範法》為基礎上制定立法、考慮參照貿易法委員會其他示範法來擬定立法或考慮加入由貿易法委員會草擬制定的某一國際貿易法公約的政府提供技術諮詢。

23．關於《示範法》及《指南》和貿易法委員會擬定的其他示範法和公約的進一步資料，可通過以下地址向秘書處索取。秘書處歡迎對《示範法》和《指南》提出意見。

條文詮釋

第一部分 電子商業總則

第一章 一般條款

第1條 適用範圍

24．第1條的目的是確定《示範法》的適用範圍，應結合第2（a）條中“數據電文”的定義一起閱讀。《示範法》採用的方法是，原則上規定它適用於任何手段生成、儲存或傳遞信息的各種實際情況。在擬訂《示範法》期間，人們認為，如限制《示範法》的適用範圍，將任何一種形式或手段排除在外，就會造成實際困難，違背真正“不注重任何手段”的規則的宗旨。然而，《示範法》注重的是“無紙”通信手段，除非《示範法》有明文規定，它無意改變有關用紙張進行傳遞的傳統規則。

25.另外，人們還感到，《示範法》應表明其側重點是商業領域中遇到的各類情況，而且是針對商業關係擬訂的。為此，第1條提到“商業活動”，並在腳註****中說明其涵義。為了保持一致，該腳註是仿效《貿易法委員會國際商業仲裁示範法》第l條中的腳註擬訂的，對於那些尚未頒布完整的商業法的國家來說，此種說明特別有用。某些國家認為在成文法案文中使用腳註是不能接受的立法慣例。因此，在頒布《示範法》時，國家當局似宜考慮能否把腳註的案文納入《示範法》正文中。

26. 《示範法》適用於各種可能生成、儲存或傳遞的數據電文，《示範法》的任何規定都不應妨礙頒布國擴大《示範法》的範圍，把商事領域之外使用電子商業的情況包括進去。例如，雖然《示範法》的側重點不是電子商業用戶與公共當局之間的關係，但這並不意味著《示範法》不適用於此種關係。腳註*****提供了任擇措辭，頒布國如認為適當，可使用這些措辭將《示範法》的適用範圍擴大到商業範圍之外。

27.有些國家有保護消費者的專門法律，可能適用於使用信息系統的某些方面。關於本種消費者法規，人們認為，同貿易法委員會以往的文書（如《貿易法委員會國際貸記劃撥示範法》）的情況一樣，應當說明在擬訂《示範法》時並本特別注意因需保護消費者而可能引起的問題。同時，也有人認為，沒有理由在一條總則中把涉及消費者的情形排除在《示範法》的範圍之外，特別具考慮到《示範法》的規定可能適合保護消費者，具體情況需視每個頒布國的法規而定。為此，腳註****承認，任何此類消費者保護法均可優先於《示範法》的條款。立法者似應考慮頒布實施《示範法》的法規是否適用於消費者。至於哪些個人或公司應被視為“消費者”的問題，應留給《示範法》之外的適用法律來處理。

28．第一條腳註提示了對《示範法》範圍的另一種可能限制。原則上，《示範法》適用於在國際範圍和在國內使用數據電文的情形。腳註”是供那些可能希望把《示範法》的適用範圍限制於國際情形的國家使用。它表明了可供這些國家採用的國際性評判方法，以此作為標準來區分國際情形和國內情形。但是，應當指出，在某些法域，特別是在聯邦國家，要區別國際貿易和國內貿易，也許會發生困難。因此，不應把《示範法》解釋為鼓勵各頒布國將其適用性局限於國際案例。

29．建議應當儘量廣泛地適用《示範法》在排除《示範法》的適用、將其範圍限制於數據電文的國際使用時，應當特別謹慎小心，因為這種限制會被認為影響到充分實現《示範法》的目標。再者，《示範法》中提供了各種各樣在必要情況下（如為公共政策之目的）限制使用數據電文的程式，從而減少了限制《示範法》範圍的必要性。由於《示範法》載有容許頒布國靈活限制《示範法》某些具體方面的適用範圍的條文（第6、7、8、11、12、15和17條），因而沒有必要將條文的適用範圍縮小至國際貿易方面。而且，將國際貿易中的通信劃分為國內和國際兩部分，實踐中也會有困難。《示範法》的法律確定性對國內貿易和國際貿易均有必要，如果關於使用電子手段來記錄和傳遞數據的法規要分作兩套，或許會對使用此種手段造成嚴重的障礙。

參考：①

A/50/17，paras．213－219 A/CN．9/WG．IV/WP．60．article l；

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A/CN．9/390，paras．21-43； A/CN．9/WG．IV/WP．55，paras．15－20

第2條 定義

“數據電文”

30.“數據電文”的概念並不限於通信方面，還應包括計算機產生的並非用於通信的記錄。因此，“電文”這一概念包括“記錄”這一概念。但是，如果有些國家認為有必要，可以參照第6條中關於“書面形式”的各特點要素，增加關於“記錄”的定義。

31．這裡提到“類似手段”一詞的目的是要反映出，《示範法》不僅打算適用於現有的通信技術，而且打算適用於未來可預料的技術發展。“數據電文”定義的目的是要包含基本上以無紙形式生成、儲存或傳遞的各類電文。為此目的，提及“類似手段”意在包括可能用來履行與定義所列各種手段履行的功能相平行的功能的各種信息傳遞和儲存手段，儘管“電子”傳遞手段和“光學”傳遞手段嚴格地說可能並不相似。為了《示範法》的目的，“類似”一詞意為“功能上等同”。

32．“數據電文”的定義還企圖包含它的撤銷或修訂。一項數據電文假定具有固定的信息內容，但可以通過另一數據電文予以撤銷或修訂。“電子數據交換（EDI）”

33．電子數據交換的定義基本上是參照歐洲經濟委員會簡化國際貿易手續工作組（第4工作組）通過的定義來擬定的，該工作組是負責編擬《聯合國行政、商業、運輸電子數據交換規則》（UN/EDIFACT）技術標準的聯合國機構。

34．《示範法》沒有解決這樣一個問題，即電子數據交換的定義是否必然意味著電子數據交換電文是計算機與計算機之間以電子方式傳遞的，還是這個定義在主要涉及數據電文通過電信系統傳遞這類情況的同時，也將涉及這樣一些個別或偶然的情況：以電子數據交換電文形式構成的數據將採用不涉及電信系統的手段加以傳遞，例如載有電子數據交換電文的磁碟由信使交給收件人。然而，不管人工傳遞的數字數據是否包含在“電子數據交換”定義之內，應將其規定為已包含在《示範法》“數據電文”的定義之內。“發端人”和“收件人”

35．在大多數法律制度下，“人”這一概念是用來指明權利和義務的主體，應當解釋為既包括自然人，也包括公司機構或其他法人實體。在沒有人的直接干預的情況下由計算機自動產生的數據電文，亦應包括在（C）項定義範圍之內。但是，不應把《示範法》錯誤地解釋為允許計算機成為權利和義務的主體。在沒有人的直接干預的情況下由計算機自動產生的電文應當視為由法人實體利用為其運行的計算機“發出”電文。在這方面發生的有關代理的問題應由《示範法》以外的其他規則解決。

36.《示範法》中的“收件人”是發端人意圖通過傳遞數據電文來進行通信的人，有別於在傳遞過程中接收、轉送、拷貝數據電文的任何人。“發端人”是作成數據電文的人，即使該電文是由另一人傳送的。“收件人”的定義與“發端人”的定義不同，後者不以意圖為重點。應當指出，按照《示範法》“發端人"與“收件人”的定義，某項數據電文的發端人和收件人有可能是同一個人，例如，該數據電文的目的是由作者存儲起來。但是．收件入將某一發端人傳送的電文存儲起來，這種情況本身並不能由“發端人”的定義所涵蓋。

37．“發端人”的定義不僅應當包括生成和傳遞信息這類情況，而且應當包括生成這種信息，沒有傳遞而加以儲存這種情況。但是，“發端人”的定義意在消除將僅僅儲存某一數據電文的接收人視為發端人的可能性。“中間人”

38．《示範法》的重點是放在發端人與收件人的關係上，並不側重於發端人或收件人與任何中間人的關係。但是，《示範法》並未忽略中間人在電子通信領域中的至關重要性。此外，《示範法》中需要有“中間人”這一概念，以確定發端人或收件人與第三方之間的必要區別。

39．“中間人”的定義旨在包括除發端人和收件人之外起到中間人作用的任何人，無論是專業的還是非專業的。（e）項中列出了中間人的主要作用，即代表另一人接收、傳送或儲存數據電文。額外的“增值服務”可由網路營運人和其他中間人提供，如數據電文的格式確定、翻譯、記錄、核證、證明和保存以及為電子交易提供安全服務。《示範法》所定義的“中間人”不是一般類別，而是針對每一個數據電文，因而承認同一個人可以是一項數據電文的發端人或收件人，但卻是另一數據電文的中間人。《示範法》的重點放在發端人與收件人之間的關係上，因此一般不涉及中間人的權利和義務。“信息系統”

40．“信息系統”的定義旨在包括用來傳送、接收和儲存信息的各種技術手段。例如，根據實際情況，“信息系統”的概念可以指一個通信網路，在其他情況下，又可包括一個電子信箱，甚至電傳複印機。關於信息系統是設在收件人的地點還是設在其他地點的問題一《示範法》來作提示，因信息系統的地點並不是《示範法》的一條運作標準。

參考；

A/5l/17，paras．116－138; A/CN.9/387，paras．29－52；

A/CN．9/407，paras.41-52； A/CN.9/WG．IV/WP．57，article l；

A/CN．9/406,paras.132-156; A/CN.9/373,paras.11-20,26-28 and 35-36

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A/CN．9/WG.IV/WP．60，article2； A/CN．9/WG．IV/WP．53，paras．25-33．

頒布指南（二）

第3條 解釋 41．第3條是參照《聯合國國際貨物銷售契約公約》第7條擬訂的。其目的是為法院以及其他國家或地方當局解釋《示範法》提供指導。第3條所要達到的效果是限制一統一案文一旦納入了本國法規之後，僅參照本國法律的概念對其進行解釋的程度。 42．第（1）款的目的是要提醒法院和其他國家當局注意下述事實：《示範法》的規定（或實施《示範法》的法規），雖然作為國內法規頒布後，性質上是國內法，但在作出解釋時也應顧及其國際來源，以確保各個國家對《示範法》作統一的解釋。 43．關於《示範法》所依據的一般原則，以下所列雖不詳盡，但似可予以考慮：（1）促進各國間和各國內部的電子商業；（2）認可以新信息技術手段達成的交易；（3）促進和鼓勵採用新信息技術；（4）促進法律統一；（5）支持商業活動。雖然《示範法》總的目的是要便利電子通信手段的使用，但不應以任何方式解釋為它在硬性規定使用這類手段。 參考： A/5O/17，Paras．22O—224； A/CN．9/WG．IV/WP．60.article 3； A/CN.9/407，paras.53－54； A/CN.9/387，paras.53－58； A/CN．9/406，paras，86-87; A/CN．9/WG．IV/WP．57，article 3. A/CN.9/WG．IV/WP．62,article3; A/CN.9/373，paras．38－42； A/CN．9/390，paras．66-73; A/CN.9/WG．IV/WP．55，paras．30-31. 第4條 經由協定的改動 44. 決定著手擬訂《示範法》時，人們就承認，在套用現代通信手段中所遇到的許多法律困難，實際上都在所訂立的契約中商訂了解決辦法。因此，《示範法》是支持當事方自主權的原則的。但是，《示範法》只是在第一部分第三章的有關條款內包含了這一原則。作出這種局限的原因是，第一部分第二章所載條款在某種程度上可看作是無法適用現有關於合法交易形式的規則的種種例外情況。這種已經通用的規則通常都是強制性質的，因為它們反映了公共政策的決定。不加限制地容許當事方自由減損《示範法》的效力，有可能被誤解為允許各當事方通過減損《示範法》來減損出於公共政策原因而訂立的強制性規則。應把第一部分第二章所載條款看作是規定了最低限度可接受的形式要求，因此，除非另有明文規定，否則那些形式要求應看作是強制性要求。然而，這種形式要求擬視為“最低限度可接受的形式要求”這一表示不應解釋為在請各國訂立比《示範法》所載更加嚴格的要求。 45. 第4條不僅應適用於數據電文的發端人與收件人之間的關係，而且還應適用於有中間人參加在內的契約關係。第一部分第三章的條文規定可以通過當事方之間的雙邊或多邊協定，或者通過由當事各方議定的系統規則加以改動。但是，本條文明確地把當事方自主許可權制於各當事方之間產生的權利和義務，意思就是說，不能影響到第三方的權利和義務。 參考： A/5l/17，paras．68．90 to 93，110，137; A/CN．9/390，paras.74-78； 188 and 207（article 10）； A/CN． 9/WG． IV/WP． 60，article5； A/50/17，paras．271-274（article5）; A/CN．9/387，paras．62-65； A/CN 9/407，paras. 85； A/CN.9/WG．IV/WP． 57 article5； A/CN．9/406，paras．88－89； A/CN．9/373，paras．37； A/CN.9/WG．IV/WP．62，article5： A/CN.9/WG．IV/WP.55，paras．27－29． 第二章 對數據電文適用法律要求 第5條 數據電文的法律確認 46.第5條包含的基本原則是不應對數據電文加以歧視，就是說，應把數據電文與書面檔案同等對待，毫無差別。它適用於對“書面形式”或“原件”的任何法律要求。該項基本原則應儘可能普遍適用，不應將其範圍局限於證據或第二章涉及的其他事項。但是，應當指出，這樣一項原則無意推翻第6至10條所載的任何要求。第5條關於一不得僅僅以某項信息採用數據電文形式為理由而否認其法律效力、有效性或可執行性”的規定只是表明，不能僅僅以某項信息的出現形式或保留形式作為惟一理由來否認其法律效力、有效性或可執行性。然而，第5條不應被錯誤解釋為在確立某一數據電文或其中所含任何信息的法律有效性。 參考： A/51/17，paras.92和97（article4）； A/CN．9/WG．IV/WP．62，article 5 bis； A/50/17，paras．225－227； A/CN.9/390，paras．79－87； A/CN．9/407，paras．55； A/CN．9/WG．IV/WP．60，article 5 his； A/CN．9/406，paras．91－94； A/CN．9/387，paras．93－94． 第6條 書面形式 47．第6條的意圖是要確定一項電文可以被視為滿足了書面形式要求的基本標準，亦即法律上關於應以“書面”形式保留或提交信息（或信息須留存於“檔案”或其他書面單據內）的要求（此種要求可來自法律、條例或法官判例）。似應注意到，第6條是同樣結構的連續三條（第 6、 7和 8條）整套規定的一部分，因而應將這三項條文結合一起閱讀。 48. 在擬定《示範法》的過程中．對於在使用書面檔案的環境下各種“書面”材料傳統上所起的功能，特別加以注意。例如，下面列出的（並非詳盡羅列）是國家法律為何要求使用“書面形式”的一些原因：（l）確保有可以看得見的證據，證明各當事方確有訂立契約的意向以及此種意向的性質；（2）幫助各當事方意識到訂立一項契約的後果；（3）確保一份檔案可為所有人識讀；（4）確保一份檔案恆久保持不變，因而提供對於一項交易的永久性記錄；（5）使一份檔案可以複製為若干份，以便每個當事方持有一份同樣的數據；（6）使之可通過簽字方式進行數據的核證；（7）確保一份檔案作成對公共機構和法院均可接受的形式；（8）最後體現出書面檔案作者的意向並提供該意向的一份記錄；（9）可便於以有形的形式儲存數據；（10）便利於稽查及日後的審計、稅收或管制目的；（11）在為了生效目的而要求書面的情況下使之產生法律權利和義務。 49．但是，在編擬《示範法》過程中，人們發現，對於書面形式的功能，不宜採用過分全面的概念。目前對以書面形式提出數據的要求常常是在書面形式要求之上再加上其他不同於“書面形式”的概念，例如簽字和原件。因此，採取功能方法時，應注意到這樣的事實：對於書面檔案有多種層次的形式要求，各個層次提供不同程度的可靠性、可查核性和不可更改性，“書面形式”要求應視為其中的最低層次。關於數據應以書面形式提出的要求（稱為“最低要求”）不應混同於更為嚴格的一些要求，例如“經簽署的檔案”、“經簽署的原件”或“經核證的法律檔案”。例如，根據某些國家的法律，既未註明日期也無簽署的書面條件，甚至沒有作者姓名，只是信紙上端印上名稱者，也視為“書面”，儘管在並無其他證據（例如證詞）的情況下，它在檔案的作者權方面並無多大證據價值。另外，不可更改的概念不應認為是書面形式概念本身所含有的一條絕對的標準，因為根據某些現有的法律定義，以鉛筆寫成的也視為“書面”。按照目前在書面環境中對於數據完整性以及對於防止作弊等問題的處理方寸．一份弄虛作假的檔案也會被當作“書面”看待。總之，“證據”和“當事方約束自身的意圖”這類概念應與數據可靠性和核證等較大問題相聯繫，而不應作為“書面形式”的定義。 50．第 6條的目的不是確立這樣一項要求：在任何情況下，數據電文都應起到書面形式的全部功能。第6條並不注重於“書面形式”的某些特定功能，例如在執行稅法時的證據功能或執行民法時的警告功能，而是注重於信息可以複製和閱讀這一基本概念。人們認為，第6條表達的這一概念提供了一種客觀標準，即一項數據電文內所含的信息必須是可以隨時查找到以備日後查閱。使用“可以調取”字樣是意指計算機數據形式的信息應當是可讀和可解釋的，使這種信息成為可讀所可能必需的軟體應當保留。“以備”一詞並非僅指人的使用，還包括計算機的處理。至於“日後查用”概念，它指的是“耐久性”或“不可更改性”等會確立過分嚴厲的標準的概念和“可讀性”或“可理解性”等會構成過於主觀的標準的概念。 51．第6和第7兩條的第（3）款及第8條的第（4）款所包含的原則是，頒布國可以對某些特定情況排除這幾條的適用，這些特定情況由頒布《示範法》的立法作出具體規定。頒布國可根據某項形式要求所要達到的目的，排除某些特殊類別的情況。一種此類特殊情況可以是書面要求意在提示或警告某些事實危險或法律危險，例如要求在某些類別的產品上貼上警告標誌。似應考慮的其他特殊情況有：例如根據頒布國的國際條約義務而要求的形式（例如根據1931年日內瓦《支票統一法公約》規定，要求支票應為書面形式），以及頒布國無權以法規手段加以改變的其他各種情況和法律領域。 52.列入第（3）款的目的是要加強《示範法》的可接受性。它確認，排除適用的具體事項應由頒布國自行決定，這一辦法能較好地照顧到各國國情的差異。但是，應當指出，如果用第（3）款來確立一攬子例外．將無法實現《示範法》的目標，因此，應避免第（3）款在這方面提供的機會。把許許多多的情形排除在第6至8條的範圍以外將對發展現代通信技術造成不必要的障礙，因《示範法》包含的都是最基本的原則和方法，期望得到普遍的適用。 參考： A/51/17，paras．180－181； A/CN．9/WG．IV/WP．58，annex； A/50/17，paras．228－241（article 5）； A/CN.9/373，paras．45-62； A/CN．9/407，paras．5663； A/CN．9/WG．IV/WP．55，paras．36－49； A/CN.9/406，paras．95－101； A/CN.9/360，paras．32－43； A/CN．9/WG．IV/WP．62，article 6； A/CN．9/WG．IV/WP．53，paras．37－45； A/CN．9/390，paras．88－96; A/CN.9/350，paras．68－78； A/CN.9/WG．IV/WP．60，article 6； A/CN.9/333，Paras．20－28 A/CN．9/387，paras．66-80 ; A/CN．9/265，paras．59－72． A/CN.9/WG．IV/WP．57．article 6; 第7條 簽字 53．第7條的基本思想是確認在使用紙張的環境中簽字所起的功能。在《示範法》擬訂過程中，考慮到了簽字的下述功能：確定一個人的身份；肯定是該人自己的簽字；使該人與檔案內容發生關係。據指出，除此之外，視所簽檔案的性質而定，簽字還有多種其他功能。例如，簽字可以證明一個當事方願意受所簽契約的約束；證明某人認可其為某一案文的作者；證明某人同意一份經由他人寫出的檔案的內容；證明一個人某時身在某地的事實。 54.似應注意到，除了傳統的手書籤字之外，還有各種各樣的程式（例如蓋章、打孔）——有時都稱之為“簽字”——可提供不同程度的確定性。例如，在某些國家，有一條總的規定，貨物銷售契約如果超過一定的金額，必須經過“簽字”才能生效執行。但是，在那種情況下所採用的簽字概念是，蓋圖章、打孔甚至簽字印章或者信箋頭的印字都可視為滿足了簽字要求。另一種極端是，規定在傳統的手書籤字之外，還須加上額外的安全程式，例如再由證人對簽字作出確認。 55．也許需要想出相對於現有各種類和層次的簽字要求的功能等同辦法。這樣做對於在電子商業實踐中使用各種核證方法來代替“簽字”，在所能期望達到的法律認可程度方面，提高了確定性。不過，簽字概念是與紙張的使用密切相聯的。而且，如果試圖擬訂出一套標準和程式，用以代替特定情況下的“簽字”，就可能產生一種危險，即把《示範法》的法律框架限死在某一特定的技術發展狀態之下。 56．為了確保須經過核證的電文不會僅僅由於未按照紙張檔案特有的方式加以核證而否認其法律價值，第7條採用了一種綜合辦法。它確定了在何種一般情況下數據電文即可視為經過了具有足夠可信度的核證，而且可以生效執行，視之達到了簽字要求，此種簽字要求目前構成了電子商業的障礙。第7條例重於簽字的兩種基本功能：一是確定一份檔案的作者，二是證實該作者同意了該檔案的內容。第（l）（a）款確立的原則是，在電子環境中，只要使用一種方法來鑑別數據電文的發端人並證實該發端人認可了該數據電文的內容，即可達到簽字的基本法律功能。 57關於通過第（l）（a）款所述方法達到的安全可靠程度，第（l） （b）款定出了靈活性原則。按照第（l）（a）款規定所使用的方法，根據各種情況看，包括根據數據電文的發端人與收件人之間的任何協定，應是可靠的，而且適宜於生成或傳遞該數據電文所要達到的目的。 58．在決定根據第（1）款所採用的方法是否適宜時，可予考慮的各種法律、技術及商業因素包括：（1）每一當事方所使用的設備的先進程度；（2）他們所從事的貿易活動的性質；（3）當事方之間進行商業交易的頻度；（4）交易的種類和數額；（5）在特定的法現環境下簽字要求的功能：（6）通信系統的能力。（7）是否遵行由中間人提出的核證程式：（8）可由中間人提供的各種核證程式；（9）是否遵行貿易慣例和做法；（10）有無防範未經授權而發出電文的保險機制；（11）數據電文所含信息的重要性和價值；（12）利用其他鑑別方法的可能性和實施費用；（13）有關行業或領域在商定該鑑別方法時以及在數據電文被傳遞時，對於該鑑別方法的接受或不接受程度；（14）任何其他有關因素。 59．第7條並不區別電子商業用戶之間訂立有通信協定的情況和當事方之間對於電子商業的使用並無事先的契約關係的情況。因此，第7條可視為對在事先並無契約關係情況下交換的數據電文的核證，確立了一個基本標準，另一方面，對於當事方之間在訂有通信協定後使用電子通信時可以何種方法來妥當地代替簽字，也可提供指導。因此，《示範法》的用意是對於下述兩種情況均提供有益的指導：一種情況是本國法律對於數據電文的核證完全由各當事方自行決定，另一種情況是本國法律對簽字要求通常有強制性規定，此種要求不得經由當事方之間的協定而作出改動。 60．“數據電文的發端人與收件人之間的協定”這一概念應解釋為不僅包括直接交換數據電文的當事方之間訂立的雙邊或多邊協定（例如“貿易夥伴協定”、“通信協定”或“相互交換協定”），而且包括有中間人參與在內的例如各種網路的協定（例如“第三方服務協定”）。電子商業用戶與網路之間訂立的協定一般都包含有“系統規則”，亦即傳遞數據電文時應遵行的行政性、技術性規則和程式。但是，數據電文發端人與收件人之間對於使用某種核證方法訂立的協定，不能作為該方法是否可靠的決定性證據。 61．應當指出，根據《示範法》，僅僅通過手書籤字的功能等同手段來簽署一項數據電文，它本身不賦予數據電文以法律有效性。符合簽字要求的一項數據電文是否具有法律效力的問題，應按《示範法》以外的適用法律解決。 參考： A/51/17，paras．180-181; A/CN．9/WG．IV/WP．58，annex; A/50/17，paras．242－248（article 6）; A/CN．9/373．paras．63－76; A/CN.9/407，paras.64－70; A/CN.9/WG.IV/WP.55，paras，50－63; A/CN.9/406,paras.102－105； A/CN·9/360，paras.71-75; A/CN.9/WG．IV/WP·62，article 7； A/CN.9/WG.IV/WP.53，paras.61-66； A/CN.9/390，paras.97－109; A/CN.9/350，paras.86－89; A/CN.9/WG.IV/WP.60，article 7; A/CN.9/333，paras.50-59； A/CN.9/387，paras.81-90; A/CN.9/265，paras.49－58 and 59－80. A/CN．9/WG．IV/WP．57，article 7； 第8條 原件 62．如果把“原件”界定為信息首次固定於其上的媒介物，則根本不可能談及任何數據電文的“原件”，因數據電文的收件人所收到的總是該“原件”的副本。然而，應把第8條放到不同的情況下考慮。第8條的“原件”概念是有用的，因為實際上發生的許多爭端都是涉及檔案是不是原件的問題，在電子商業中須提交原件的要求構成了《示範法》力圖消除的主要障礙之一。雖然在有些法域，對“書面形式”、“原件”和“簽字”這幾個概念可以相互重疊，但《示範法》把它們作為三個不同的概念加以處理。第8條還有一種作法就是澄清了“書面形式”和“原件”概念，這特別是考慮到這兩個概念在證據方面的重要性。 63．第8條與物權憑證和流通票據有關，因原件的獨一無二概念對於那種單據特別重要。但這裡提請注意，《示範法》的目的不是為了僅僅適用於物權憑證和流通票據，也不是僅僅著眼於特別要求“書面”檔案須經過登記或公證的那種法律領域，例如涉及家庭事務或房地產買賣的文書。涉及“原件”要求的檔案有：貿易檔案，例如重量證書、農產品證書、質量或數量證書、檢查報告、保險證書等。雖然這些檔案不能流通，也不能用來轉讓權益和所有權，但它們必須是原樣未改動的，以“原件”形式傳遞，使國際貿易中的其他當事方能對其內容具有信心。使用紙張時，人們X能接受這些檔案類別的“原件”，以減少被改動的可能，如果是複印件，則難以發現是否被改動。現已有了多種技術手段來核實某項數據電文的內容，亦即證實其“原件性質”。沒有這種原件性質的等同功能，用電子商業進行貨物買賣就會受到阻礙，因為它將要求發出這種檔案的一方在每次賣出貨物的時候重新發出數據電文，或迫使當事各方使用紙張檔案來補充電子商業交易。 64．第8條應視為規定了一項數據電文的最低限度可接受的形式要求，達到了這個要求才能被認可為功能上等同於原件。凡針對書面檔案提出原件要求的現有規定，如果被視為強制性，則第8條的規定也應同樣視作是強制性規定。然而，這種形式要求擬視為“最低限度可接受的形式要求”這一表示不應解釋為在請各國訂立比《示範法》所載更加嚴格的要求。 65．第8條強調了作為其原樣的信息的完整性的重要性，規定了評定信息完整性時應予考慮的標準，其中提及對信息作出系統記錄，確保信息的記錄不發生脫漏，保護數據不被改動。它把原件概念與核證方法相聯繫，為達到原件要求，重點是放在核證方法之上。它側重於下列要求：關於數據“完整性”的簡單標準；闡明評估完整性時應考慮的要素；靈活性要素，亦即提及根據具體情況。 66．關於第（l）（a）款內“首次以其最終形式生成”這些字，應當指出，這項規定的原意包括信息最初是製成書面檔案，後來才輸入電腦的情況。在這種情況下，第（l）（a）款應理解為要求確保信息自製成書面檔案時起，而不是自它轉成電子形成時起，就保持完整和未予改動。但是，如果製作和儲存了幾份草稿之後才製成最後電文，則不應將第（ 1）（a）款誤解為要求確保這些草稿的完整性。 67．第（3）（8）款列出了評估完整性的標準，並注意應把對最初的（即“原始”）數據電文所作的必要添加，例如背書、證明、公證等等，同其他改動區分開來。只要一份數據電文的內容保持完整和未予改動，對該數據電文的必要添加將不影響它的“原件性質”。因此，如果在一份數據電文“原件”的末尾添加一份電子證書來證明該數據電文的“原件性質”，或者由電腦系統在數據電文前後自動添加數據以便進行傳遞，這種添加將視為等同於對書面“原件”的一紙補充，或者等同於用來寄發書面“原件”的信封和郵票。 68．如同第一部分第一章其他各條一樣，第8條引導句中的“法律”一詞應理解為不僅包括成文法規條例，而且也包括法院產生的法律和其他程式性。在某些英美法系國家，“法律”一詞通常被理解為是指普通法規則，而不是法律要求，應當注意，在《示範法》之內，“法律”一詞意在包括上述各種法律來源。但是，《示範法》中所用的“法律”並不表示包括尚未成為國家法律一部分、有時以並不十分切實的方式被稱為“商法”的法律領域。 69．第（4）款的列入，如同第6和第7條類似款項一樣，其目的是增大《示範法》的可接受性。它確認，具體列出不適用情形是留給頒布國自行決定的事項，這樣做可更好地照顧到各國具體情況的差異。但是，應當指出，如若利用第（4）款來確立一攬子例外，《示範法》的目的便不可能實現。把許許多多的情形排除在第6至8條的範圍以外，將對現代化通信技術的發展造成不必要的障礙，因《示範法》包括的都是最基本的原則和方法，期望得到普遍的適用。 參考： A/51/17，paras．180-181and 185-187； A/CN．9/WG．IV/WP．57，anticle 8； A/50/17，paras．249－255（article 7）; A/CN．9/WG．IV/WP．58，annex; A/CN． 9/407，paras． 71-79； A/CN.9/373,patas． 77-96； A/CN.9/406，paras．106-110； A/CN.9/WG.IV/WP.55,paras.64-70; A/CN．9/WG．IV/WP.62,article 8; A/CN.9/360,paras.60-70; A/CN.9/390，paras．110－133； A/CN.9/WG．IV/WP．53，paras．56-60； A/CN.9/WG．IV/WP．60，article 8； A/CN.9/350，paras．84－85； A/CN．9/387，paras．91－97. A/CN.9/265，paras．43－48 第9條 數據電文的可接受性和證據力 70.第9條的目的是確立數據電文在法律訴訟中作為證據的可接受性，同時確立其證據價值。對於可接受性，第（1）款規定，在法律訴訟中，不得僅僅以數據電文是採用電子形式而否定其作為證據的可接受性，這再次強調了第4條所述的總原則，明確地使它適用於證據的可接受性，因為在某些法域，這方面可能會發生特別複雜的爭議。“最佳證據”一語是普通法系某些法域容易理解的用語，也是必要的用語。但是，對於尚未熟知這一規則的法律系統，“最佳證據”概念有可能產生很多不確定性。凡這一詞語會被認為毫無意義甚至會產生誤解的那些國家，在頒布實施《示範法》時，似宜避免提及第（l）款中的“最佳證據”規則。 71．關於一項數據電文的證據力的評估，第（2）款對於如何評估數據電文的證據價值，提供了有用的指導（例如，考慮到數據電文的生成、儲存或傳遞方式是否可靠）。 參考： A/50/17，paras．256－263 ； A/CN．9/WG．IV/WP．58，annex； A/CN．9/407，paras．80-81（article 8）； A/CN．9/373．paras．97-108； A/CN.9/406，paras．111－113； A/CN．9/WG．IV/WP．55，paras．71－8l； A/CN．9/WG．IV/WP．62，article 9； A/CN．9/360，paras．44－59； A/CN．9/390，paras．134－143； A/CN．9/WG．IV/WP．53，paras．46－55； A/CN.9/WG．IV/WP．60，article 9； A/CN．9/350，paras．79-83 and 90-91； A/CN．9/387，paras．98-109； A/CN.9/333，psras．29-41 A/CN．9/WG．IV/WP.57,article 9; A/CN．9/265，paras．27-48．