空間權

以立體方式利用土地，已成為世界範圍的普遍趨勢。在這一趨勢的帶動下，空間權制度得以在各國法律上相繼建立。 中國在制定物權法過程中，必須借鑑各國的立法例，對空間權制度作出規定。但對於空間權性質上是否為一項新型的、單獨的用益物權，以及中國應當採取何種立法例規定該項制度，學者之間存在著較大爭議。

基本介紹

• 中文名：空間權
• 外文名：Space right
• 拼音：kōng jiānquán
• 注音：ㄎㄨㄙ ㄐㄧㄢㄑㄩㄢˊ

權益介紹

以立體方式利用土地,已成為世界範圍的普遍趨勢。在這一趨勢的帶動下,空間權制度得以在各國法律上相繼建立。 中國在制定物權法過程中，必須借鑑各國的立法例，對空間權制度作出規定。但對於空間權性質上是否為一項新型的、單獨的用益物權，以及中國應當採取何種立法例規定該項制度，學者之間存在著較大爭議。專家認為，空間權並不是一項單獨的用益物權，而是對一定空間上所設定的各種空間權利類型的抽象概括，其具體性質如何，應依其設立目的的不同而定。為此，應當利用中國民法典和物權法正在制定的有利時機，借鑑德、日等國的立法例，將其置入與其設立目的相同的用益物權章節中一併規定。

現狀

隨著城市人口的快速增長和土地資源的日趨稀缺，以立體方式利用土地，已成為世界範圍的普遍趨勢。土地利用的立體化，必然帶來土地權利觀念和土地立法模式的轉變。隨著這一轉變的到來，土地空間權利觀念和空間法律制度在西方各國相繼建立，土地立法也從“平面的土地立法”向“立體的土地立法”轉變。比較而言，中國無論在土地立體利用的實踐層面，還是在土地立體利用的立法層面，都處於相對落後狀態。鑒於“立體的土地立法”已成為土地立法的基本趨勢，中國在制定物權法過程中，許多學者無不贊同借鑑西方各國及其他地區的立法經驗，在中國的物權法中確立土地空間權制度。但就空間權中的一些理論問題，以及應當採取何種立法例規定該項制度，學者之間的認識很不一致。專家認為，空間權在西方各國的確立雖已有上百年的時間，但對中國而言，卻是一項全新的權利類型。這就要求我們在對之進行立法時，必須充分研究西方各國及其他地區的相關學說、判例和立法例，借鑑其中的有益成分，並在此基礎上，結合中國土地空間使用的具體實際，進行中國的土地空間權立法。只有這樣，才能使中國的土地空間權立法既能反映時代潮流，又能切合中國實際。

構成

綜述

所謂空間權的構成，是指空間權由哪些權利類型構成。縱觀各國的各種學說、判例和立法例，空間權大體上由空間所有權和空間利用權兩大類型構成。其中，空間利用權又由“物權性質的空間利用權”和“債權性質的空間利用權”構成；前者主要包括空間地上權和空間役權兩種，後者主要包括空間租賃權和空間借貸權兩種。

空間所有權

空間所有權，是指所有人對離開地表的空中或地中橫切一個斷層的空間所享有的所有權。在傳統民法中，並沒有空間所有權這一概念，空間所有權包含在土地所有權之中。因為從羅馬法時代起，個人主義思想即在相當長的時期里居於絕對的支配地位。這種思想反映在當時的土地所有權上，即強調個人的土地所有權可以“上窮天寰、下及地心”。這種排他的、絕對的個人土地所有權從縱向角度劃分，即包括地表所有權、空中所有權和地中（或地下）所有權三者。因此，傳統上的土地所有權顯然包括了土地的空間所有權。起源於羅馬法並被近代歐陸各國私法所確認的絕對的土地所有權，雖然到了19世紀末葉受到“社會的、團體的土地所有權”觀念的衝擊，同時，20世紀初期各國民法典雖也紛紛對土地所有權的範圍作了限制，但是，限制範圍之外的空間所有權，仍應當賦予土地所有人所有，否則，正如有的學者提到的，如果土地所有權僅以地表為限，“土地所有人既不能建屋掘井，亦不能挺身於地面，他人反得於地上架屋，於其地下掘井，則不獨土地所有人無以利用其土地，亦無以保土地所有權之安全也。”因此，無論土地權利如何發展，空間所有權自然應當賦予土地所有人所有。只不過是，在人口日趨增長和土地日趨緊缺的今天，為因應現代社會土地立體利用之需要，土地所有人可以單獨將自己所有的空間權利讓渡給他人，由他人行使空間利用權。而法律為方便權利人行使空間權，也有必要賦予其排他的使用權利。由此，才有獨立的空間利用權發生。

空間利用權

空間利用權包括物權性質的空間利用權和債權性質的空間利用權兩種。

(1)物權性質的空間利用權。物權性質的空間利用權主要指空間地上權和空間役權兩種：

①空間地上權。地上權，系大陸法系國家物權法中最重要的用益物權種類之一，它是指以在他人土地上有建築物或其他工作物為目的而使用其土地的權利。相應地，所謂空間地上權，則指以在他人土地的空中或地下有建築物或其他工作物為目的而使用其空間的權利。可見，普通的地上權系以土地地表的上下範圍為客體而設立的用益物權，而空間地上權，則以地表的上空或地下一定範圍的空間為客體而設立的權利。空間地上權一旦設立，權利人即可以以有建築物或其他工作物為目的而加以利用，其權利行使的效果，本質上與普通地上權沒有多少差異，只是用益的範圍有所區別而已。基於此，歐陸各國及台灣地區的學說、判例及立法例，均把空間地上權當作普通地上權的一種特殊形式，因此，在進行立法時，均將其歸入“地上權”一章中加以統一規定（見後述）。

②空間役權。役權之概念，起源於羅馬法，它是指為一定目的而役使他人之物的權利。而空間役權，則指以他人特定的空間供自己或自己土地便宜之用的權利。從理論上說，役權可分為地役權與人役權兩種，但由於各國立法例不同，對役權種類的規定也不一樣，如法國、德國、奧地利等國，其民法規定的役權即有地役權和人役權兩種，而日本及台灣地區民法則僅設地役權一種。役權本身的設定尚且如此，空間役權的設定就更為複雜。理論上認為，在種類上，空間役權除有地役權性質的空間役權外，尚有人役權性質的空間役權。前者指以他人的空間供自己土地便宜之用的權利；後者指為特定人的利益而使用他人空間的權利。從存在方式看，空間役權既可成立於橫向關係上，也可成立於縱向關係上。如地下空間權利人即有限制或禁止他人在地表上建造超重建築物（防止陷落）的役權存在。在內容上，空間役權既有對供役空間科以不作為義務的權利（如禁止在高壓線下建築高層建築），又有對供役空間科以作為義務的權利（如應在某高度空間架設水管供權利人排水之用），也有對供役空間科以容忍義務的權利（如忍受振動義務）等。

(2)債權性質的空間利用權。債權性質的空間利用權主要包括空間租賃權和空間借貸權兩種。以某一特定空間為標的而成立的租賃權，為空間租賃權；以某一特定空間為標的而成立的借貸權，為空間借貸權。由於兩者均系債權性質，當事人以上述兩種方式成立的權利，其權利與義務關係，均按照契約自由原則，由當事人雙方自由確定。但是，現實生活中，空間的使用多以有建築物或其他工作物為目的，若以債權性質來設定空間利用權，不僅難以周全地保護空間權利人的利益，而且在空間權利的行使上也將受盡制約。有鑒於此，實踐上較少以上述兩種方式取得空間利用權。

空間保護權

不許有私自侵犯他人空間，為他人保護他自己的隱私權

意義

理論上，空間權雖可由上述一系列的權利種類構成，但是，空間權畢竟是一種用益物權，因此，在用益物權範疇內對之進行立法時，空間權的立法種類便不會象理論上劃分的那么龐雜，它的立法種類則要相對簡單得多。其中，空間所有權雖名義上以空間權之一種類而存在，但它畢竟為土地所有權所包容，是土地所有權的題中應有之權，當它為土地所有人享有時，它與土地所有權自然融合為一體，沒有予以分割的必要；當他為土地所有人之外的人享有時，則不得以“空間所有權”稱之，而僅得以“空間利用權”稱之。因為同一塊土地的地表和空中及地中的所有權不可能由兩個以上的人分別享有，否則，即與物權法上的“一物一權主義”相矛盾，也與用益物權的“用益”本質相違背。因此實際上，從用益物權角度看，空間權不應當包括空間所有權這一種類，而僅包括“空間利用權”這一種類。但是，如前所述，就空間利用權一項而言，它又可分為物權性質的空間利用權和債權性質的空間利用權兩種。其中，債權性質的空間利用權完全可以由當事人依契約自由原則而設立，因此，它應歸入債法的調整範圍，立法上與物權法無涉。這樣，物權立法上的重點自然只有物權性質的空間利用權一項。如前所述，物權性質的空間利用權又可分為空間地上權和空間役權兩種。由於空間役權的立法甚為複雜，從歐陸各國立法的情況看，專門就其作出規定的立法例並不多，而且從空間役權存在的形式看，其關係大多可以依據相鄰關係及地役權的有關原則處理。因此，在很多情況下，它實際上沒有獨立立法的意義。基於此，各國有關空間權的立法，大多圍繞著“空間地上權”一項而展開，有的國家民法典中所謂的空間權立法，實際上只有“空間地上權”（或區分地上權）一條之規定。這種情況，主要根源於其學說及判例對空間權利性質所作的認定。

客體

空間權的客體為“空間”。然而，空間權既被視為一種用益物權，其作為客體的空間是否為“物”，則不無疑問。自羅馬法以來，關於物的概念，觀念上均認為，系指人體之外，為人力所能支配，並能滿足人類生活需要的“有形體”及“自然力”。日本民法第85條明文規定：“物，謂有形體”。因此，以傳統觀念及立法例來認識空間，空間顯然難以成為物權的客體。但是，隨著19世紀末葉空間權的確立，有關物的概念被以日本為代表的一些學者的學說所擴張，如日本著名學者我妻榮主張，法律應對物的概念予以擴張，物的概念不應以物理學上的物為限，除有形體之外，凡具有法律上排他支配可能性的，都應當包括在內。[該學說在日本及其他大陸法系國家已成為通說。依據該學說，理論上認為，空間由於占有一定位置，只要它在經濟上具有獨立的價值，一般人對之可以行使排他支配權的，即可視之為物。進而可以進一步認為，凡具備獨立的經濟價值和排他支配可能性兩要件的，即可以成為權利的客體。

性質

隨著土地利用的立體化，在地表上空及地中建設高層大廈、空中走廊、高架鐵路、捷運、地下倉庫、地下街等情形已極為普遍。因此，在土地資源日趨緊缺的今天，土地的空間顯然已具有極大的經濟價值；另一方面，由於空間系離開地表，無論其利用權歸土地所有人享有還是讓渡給他人享有，權利人對之都可以有排他支配的可能性。基於此，空間事實上已經成為空間權的客體。相應的，以空間為客體的空間權，事實上也已經成為一種新的權利形式，並成為用益物權的組成部分。空間權雖為一種新的權利形式，但是，其性質到底屬於一項單獨的用益物權，還是屬於傳統用益物權的某種形式，學者之間存在著較大爭議。

從大陸法系國家及台灣地區學說、判例及立法例情況看，均將空間權中的主要類型－－空間地上權直接視為地上權的一種形式。德國、日本等國民法典，均規定有“空間地上權”條款，並將其直接規定在“地上權”一章中。台灣民法雖未專設“空間地上權”條款，但在《大眾捷運法》中則有類似的規定。從學說上看，受大陸法系各國的影響，台灣法學界通說觀點也認為，空間地上權性質與地上權相同。如楊與齡教授認為，“分層地上權（即空間地上權之別稱）系由普通地上權演變而成，二者主要不同系分層地上權以土地之某層為標的，系就土地空間之一部或地下之一部設定地上權；而普通地上權則以土地之整體（包括地面及其全部上空與地下）為標的，僅有量的差異，而無本質上之不同。”史尚寬教授認為“地下鐵道……，如妨害土地之利用，則須依設定地上權之方法，始得敷設。……通常平面的就一宗土地之一部為甲設定地上權後，更得就其他部分為乙設定地上權。此種立體的疊設之地上權，亦可認為對土地一部所設之地上權。”李肇偉教授認為，“所謂地上權為使用他人之地，就縱方面言，固不以地表為限，凡使用他人土地之下層或上層亦均屬之。……本法對此，雖無明白規定，而所謂以在他人土地上有其他工作物為目的而使用其土地，即已包含此意。”[16]在判例方面，台灣“最高法院”1985年度台上字第379號裁判也認為：“凡以在他人土地上有建築物為目的而使用其土地者，不論建築物系直接或間接的與土地接觸，均得設定地上權。尤以現今二層以上房屋，各層房屋所有權，類多分為數人所有，雖對於房屋之基地多為共有，然上層房屋，則在底層房屋之上，與土地並無直接占有關係，而對於土地所有權之行使，則無任何影響。同理，房地為一人所有，就房屋基地（上空）為第三人設定地上權，由其在頂層上建築房屋使用，亦自非法所不許。抗訴人辯稱：被抗訴人房屋非與土地直接接觸，不合於設定地上權規定，自屬誤會。”此項判解，雖因形式上有“法官造法”之嫌而備受學者質疑，但判解認定的內容卻頗受學者的認同，有的學者甚至建議應在台灣民法“地上權”一章之末尾增設有關空間地上權的規定。根據上述學說和判解，我們不妨得出如下兩個結論：其一、地上權可以於土地的上空或地下設定，而不僅限於在土地的地表設定；其二、土地上空或地中所設定的地上權（包括空間地上權或地中地上權），屬於地上權之一種，其性質與地表地上權（即普通地上權）無異，只是設定的標的範圍不同而已。同理，役權也可以於土地的上空或地中設定，而於上空或地中設定的役權，也同樣屬於地役權之一種，本質上也與地役權無異。由此可以推論，空間權不是一項單獨的用益物權，而是各種空間權利類型的抽象概括，其具體性質如何，依各自設立目的的不同而定。即，以在他人土地上空有建築物或其他工作物為目的而使用他人空間者，謂空間地上權，性質上等同於普通地上權；為自己土地使用之便利而役使他人空間者，謂空間役權，性質上等同於普通地役權。

然而，中國國內學者對空間權性質上是否為一項單獨的用益物權，認識上仍存在較大爭議，並形成了“否定說”和“肯定說”兩種見解：

1、否定說。否定說主張，空間權不是一項新的用益物權種類。持此說的學者有梁慧星及其主持的物權法課題組等，他們認為，“空間權並不是物權法體系中一個新的物權種類，而是對在一定空間上所設定的各種物權的綜合表述。”基於對空間權性質的這一認識，由集慧星教授主持的中國物權法研究課題組在《中國物權法草案建議稿》中，沒有對空間權作出專章規定，而是將其分解成空間基地使用權、空間農地使用權和空間鄰地利用權三種，分別歸入基地使用權、農地使用權和鄰地利用權三章中各別規定。

2.肯定說。肯定說主張，空間權是一項新型的、單獨的用益物權。持此說的學者有王利明及其主持的《中國物權法草案建議稿》課題組等，他們認為，“由於空間利用權可以基於土地所有權人、使用人的意志而在特殊情況下與土地所有權和使用權發生分離，且可以通過登記予以公示，因而空間利用權可以成為一項獨立的物權。”[19]“空間利用權是一項獨立的權利，應當成為物權法體系中的一個物權種類，由物權法做出統一的規定，而不應分割為不同的權利類型。”還有的學者也指出，“由於中國土地使用權的特殊性質及其作為獨立物權類型的存在，中國物權法沒有必要設立地上權，也沒有必要僅僅因為空中權和地下權的存在而特意建立地上權的類型，所以，不妨直接以空中權和地下權稱之，並將其列入土地他項權利。”[21]基於上述認識，由王利明教授主持的中國物權法研究課題組在其《中國物權法草案建設稿》中，將“空間利用權”單獨列為一節，作為用益物權一章中的一個單獨的種類，予以專門和系統的規定。

專家認為，在古代農業社會裡，空間權沒有獨立存在的價值，它包含在土地所有權之中。但是，隨著土地資源的日趨緊缺和城市人口的日益膨脹，以立體方式利用土地已經成為一種必然趨勢，這就使空間權有了獨立於土地所有權的必要性；另一方面，隨著人類建築水平的提高和土地立體利用能力的增強，在地表的高空和地下的地中建造建築物和其他工作物已不再是什麼困難的事了，這就使空間權有了單獨使用和支配的可能性。因此，從上述兩方面看，空間權原本來源於土地所有權，系從土地所有權之中分離而來。在分離過程中，如果土地所有人基於他人需在自己土地上有建築物或其他工作物之目的而將空間利用權讓渡給他人，他人就獲得了空間利用權，就可以對空間行使占有、使用和收益等多項權能。因此，從空間權的來源來看，它與地上權的來源並無不同。因為地上權同樣是土地所有人基於他人在自己土地上有建築物或其他工作物之目的需使用土地而將該土地使用權讓渡給他人的；另外，從兩項權利設立的目的看，兩者都是為了在設立的標的上有建築物或工作物之目的，只不過空間權的標的為空間，而地上權的標的為土地而已；從兩項權利的內容看，空間權利人與地上權利人同樣都享有對標的的占有、使用與收益等各項權能。因此，從上述幾方面看，空間地上權與普通地上權並無本質不同。同樣，就空間役權而言，如果他人要獲得空間役權，土地所有人也可以基於他人土地使用之便利而將自己的空間讓渡出去供其役使的。這種情況，也與設定普通地役權一樣。由此可以得出結論，空間權性質上並不是一項單獨的用益物權，而是如同梁慧星教授所說的那樣，“是對在一定空間上所設定的各種物權的綜合表述”，或者說，是對一定空間上所設定的各種空間權利類型的抽象概括。

持肯定說的學者還認為，中國不宜將空間利用權分為“空間地上權”與“空間役權”，並且認為，就空間地上權來說，“空間地上權難以單獨成立”，而且，“空間地上權的提法本身是不確切的”。專家認為，這裡有三個問題需要辨析：第一，空間地上權能否單獨成立；第二，立法上和實踐上是否有必要對空間權作上述分類；第三，分類後的空間權利類型應當如何稱謂。

對於第一個問題，主張“空間地上權難以單獨成立”的觀點認為，空間地上權包括在地上權之中，如果在地上權之外另設空間地上權，“勢必嚴重損壞地上權人的利益”。專家認為此一觀點不能成立。因為，首先，空間地上權可以在沒有普通地上權存在的情況下單獨設立，如土地所有人單獨將自己土地地表之下的地中轉移給他人修建地下倉庫即是。在這種情況下，空間地上權即可單獨成立；其次，普通地上權設定的範圍雖一般情況下及於土地的全部（含地表、上空及地中），但也可以僅於土地的一部設定之。如僅在地表及地表的上空設立地上權，而不含地下。在這種情況下，未設立地上權的地下部分，仍允許設立空間（地中）地上權。所不同的是，在這種情況下，進行登記時必須提出位置圖，並申請有關部門勘測定限。[25]由此可見，在上述兩種情況下設立空間地上權，既不會“嚴重損害地上權人的利益”，也說明空間地上權在一定情況下可以單獨存在。

對於第二個問題，即立法上和實踐上是否有必要將空間權分類為“空間地上權”和“空間役權”的問題，專家認為，由於中國物權法正在制定過程中，因此，在用益物權種類的設定中是否直接引入大陸法系國家“地上權”與“地役權”的概念，目前仍未最後確定。[26]但是，可以明確的是，如果不引入“地上權”與“地役權”的概念，自然也不會有“空間地上權”與“空間役權”名稱的存在，這是毫無疑義的。不過，名稱上是否引入“空間地上權”與“空間役權”概念，與空間權利是否存在上述兩個種類的劃分，則是兩個完全不同的問題。換句話說，即使不使用上述兩概念，如果空間權利的確存在著不同的種類，立法上和實踐上仍有必要對之作出明確的劃分。對此，專家認為，就用益物權本身而言，用益物權本身之所以有不同的分類，蓋由於土地用益目的的不同。如為在土地上有建築物或工作物之目的而使用他人土地者，可以設立地上權（專家謂之“基地權”）；為在土地上從事種植、牧畜、養殖等農業目的而使用他人土地者，可以設立永佃權（專家謂之“農地權”）。由此可見，土地用益目的之不同，構成了用益物權種類劃分的依據。同理，空間利用目的之不同，也構成了空間利用權劃分的依據。換句話說，為不同目的而利用空間，空間權利的類型就不一樣，這就決定了空間權利有不同的分類。

至於分類後的空間權利應當如何稱謂，即上述的第三個問題，專家認為，這一方面取決於空間利用目的的不同，另一方面取決於土地用益物權本身的稱謂。但是，客觀地說，將在他人土地上空或地中有建築物或工作物為目的而利用他人空間的權利，謂之“空間地上權”，的確存在著缺陷。原因在於，“地上權”一詞系用於概括在他人土地之上有建築物或工作物而使用他人土地之權，顧名思義，其權利在於他人“地表之上”。既然如此，將空間之上的權利謂之“地上權”（即空間地上權），尤其將地表之下地中的權利也謂之“地上權”（即地中地上權），的確是不確切甚至是相矛盾的。因為，既處於地表之下，何以謂之“地上”？有鑒於此，專家也不主張使用“空間地上權”概念。但是，這並不表明在立法上和實踐上沒有此項權利類型的存在，中國在制定物權法時，完全可以依據中國土地用益和空間利用之實際，來命名空間權的權利類型。為了與上述用益物權的命名相對應，專家主張使用“空間基地權”概念（其他兩項空間權利可稱之為“空間農地權”和“空間鄰地權”）。

立法例研究

從世界範圍看，有關空間權的立法例主要有三種：

單獨制定“空間法”

美國即是實行這一體例的典型國家。在法源上，美國法雖屬於英美法系，但其涉及土地等不動產在內的財產法律制度卻受到羅馬法的影響，並且其有關空間權的判例及立法並不落後於大陸法系國家。由於判例法在英美法系國家中居於主導地位，因此，體現在空間權的法制上，美國也是先以判例形式確立空間權制度的。最早確立空間可以用於租賃及讓渡的判例可追溯至十九世紀的五十年代。1857年，美國依阿華州法院判決認定，空中權可得分離所有；其後，1898年，美國伊利諾斯州法院判決認定，地表可得被別除，而僅以空中為所有對象。

在成文法方面，美國歷史上第一部有關空間權問題的立法是1927年伊利諾斯州制定的鐵道上空的讓渡與租賃的空間權立法。其後，美國各州承認空間權的類似立法陸續出台。1958年，由於議會承認州際高速道路的上部空間與下部空間可以作為停車用空間而加以利用，至此，空間權概念開始得到美國社會的普遍接受。1962年，聯邦住宅局制定的國家住宅法即明文確定空間權可以成為抵押權的標的。至二十世紀七十年代，美國各州以“空間法”為名稱要求制定統一空間法的提案開始出現，而最先完成統一立法的，當數俄克拉荷馬州。1973年，俄克拉荷馬州制定《俄克拉荷馬州空間法》。該法的制定，被認為是“對此前判例與學說關於空間權法律問題基本立場之總結”，因此備受注目。按照該州空間法的規定，空間系一種不動產，它與一般不動產一樣，可以成為所有、讓渡、租賃、擔保、繼承的標的，並且在課稅及公用徵收方面也與一般不動產一樣，依照同一原則處理。

在民法典有關用益物權的相關章節中規定

采此立法例的有德、日、瑞等大陸法系國家。如前所述，大陸法系國家視空間地上權為普通地上權的一種特殊形式，認為其性質上與普通地上權沒有本質差異，因此，在立法上，均依其使用目的，將其歸入使用目的與之相同的土地用益物權中。即，將以在土地上空或地中有建築物或工作物為目的而使用他人空間者，歸入地上權一章中一併規定；將為自己土地使用之便利而役使他人空間者，歸入地役權一章中規定。只不過是，由於空間役權的種類及關係較為複雜，而且其本質上多數可以參照地役權及土地相鄰關係的原則處理，因此，多數國家立法上沒有對空間役權作出規定，而只就空間地上權作出規定。

1.德國

德國是現代大陸法系的主要國家之一。關於空間權，德國民法直接將其歸入“地上權”一章，並且沒有區分普通地上權與空間地上權的區別，一併規定在其民法典的第1012條中。該條規定：“土地得以此種方式（即地上權方式－－專家注）設定其他權利，使因設定權利而享有利益的人，享有在土地的地上或地下設定工作物的可轉讓或可繼承的權利。”該法典制定於1896年，由於“地上權”一章規定的內容過於簡單，而且有些規定也存在著較大缺陷，不能適應時代發展的需要，為此，德國又於1919年1月5日制定並頒布《地上權條例》，以取代民法典中的“地上權”一章。民法典中的“地上權”一章雖同時被廢止，但是，法律同時規定，在1919年1月22日以前設立的地上權仍然適用該章的規定；與此同時，該章第1012條關於地上權（包括空間地上權）概念的規定被其後的《地上權條例》的採納，因此，該條規定的內容實際上一直都是有效的。[32]根據《地上權條例》，所謂地上權，系指以在他人土地表面、上空及下空擁有工作物為目的而使用他人土地及空間的權利。其形式，既包括普通地上權，也包括空間地上權。

2.日本

日本現行的民法典施行於明治三十一年(1898年)七月十六日。民法典施行之時，現代城市中的土地問題尚未大量顯現，因此，當時施行的民法典中尚未有空間權的法律規定。至二戰後的50年代末60年代初，現代城市中的土地問題開始在日本的各大城市逐步顯現，城市地價因此而成倍增長，城市的土地利用方式開始由原來的平面利用朝立體利用轉變。於是，空間權的立法問題提上了議事日程。於此同時，理論界開始重點考察美國空中權制度的理論與實踐，以探求其在日本運用的可能性。[33]昭和三十一年(1956年)，日本私法學會在研討《借地借家法的改正問題》時，提出了以下問題：即以地下、空中為客體而設定的借地權與以地表為客體所設定的普通借地權應予以分別，但承認其作為限制性借地權之特別借地權類型是否妥適？[34]會議雖以探求的方式提出問題，但立法界在此後的立法實踐中，實際上對此作出了肯定回答。這樣，對日本當時的民法典進行增補和修訂就顯得十分必要。

昭和四十一年(1966年)，日本立法界對民法典進行了局部修正。為了不破壞民法典的整體框架和條文序列，修訂時乃採取“附加”的方式，將空間權的條款附加在“地上權”一章中的最後一個條款（即第269條）之後，成為最後一個條款之一部分（即第269條之二）。[35]第269條之二規定：“（一）地下或空間，因定上下範圍及有工作物，可以以之作為地上權的標的。於此情形，為行使地上權，可以以設定行為對土地的使用加以限制。（二）前款的地上權，即使在第三人有土地使用或收益權利情形，在得到該權利者或者以該權利為標的權利者全體承諾後，仍可予以設定。於此情形，有土地收益、使用權利者，不得妨礙前款地上權的行使。” 比較而言，日本的該條規定清晰而明確，它不象德國那樣將空間地上權包容於普通地上權之中一體規定，而是在普通地上權之外（普通地上權系規定於第265條），單獨就地下與空間地上權予以專門規定。這樣，日本民法上的地上權，除傳統的普通地上權之外，還有空間地上權（又稱區分地上權）這一特別地上權。所謂特別地上權，系指以一宗土地地表之外的上空或地下某一層面為客體而成立的地上權。這一特別地上權，系相對於普通地上權而言的，是普通地上權的特殊形式。為配合空間地上權的實行，日本《不動產登記法》第111條還就空間地上權的登記作了專門規定，即申請空間地上權登記時，除與普通地上一樣需登記設立目的、存續期間、地租及其支付時間外，尚須登記“作為地上權標的的地下或空間的上下範圍”。

3.瑞士

瑞士現行民法典施行於1912年1月1日，其民法典所規定的用益物權種類包括地役權、用益權及其他役權（其中包括用益權、居住權、建築權、對泉水的權利和其他地役權）以及土地負擔。對土地不動產的用益，瑞士民法典將其放入“用益權”一章中規定，而有關空間權的內容，則規定在“建築權”項下的第779條。該條第1款規定：“在土地上可設定役權，役權人有權在土地的地上或地下建造或維持建築物。”

與其他國家比較，瑞士民法典中的上述規定有兩點不同：一是將空間權規定在“建築權”項下。根據規定，權利人可以在他人土地的地上或地下行使建築權，即建造建築物並維持或擁有建築物。可見，這裡的建築權，也以在他人的土地上（含空間及地下）有建築物為目的，這便與德國、日本等國的地上權（含空間地上）權沒有本質的區別，只不過是權利的名稱不同而已。二是將“建築權”當作“役權人”行使的一種“役權”。但實際上，這種權利並不是瑞士民法嚴格意義上的役權，本質上仍然等同於其他國家的地上權。因為瑞士民法典第730條已專門就地役權作了規定，根據規定，所謂的地役權也是指為自己土地使用之便利而役使他人土地（或空間）的權利。而這裡所謂的役權顯然不是第730條中所指的地役權。基於此，有的學者乾脆直接將瑞士民法上的建築權認定為地上權人行使的一種地上權。

以“法律包裹”方式建立空間地上權制度

中國台灣地區即采此立法例。眾所周知，台灣經濟與社會在二十世紀的60、70年代獲得大幅發展。隨著經濟與社會的發展，現代城市的人口與土地問題也旋即出現。因此，仿效其他國家的立法例進行空間權立法，也迅速提到了台灣法學界的議事日程。當時，台灣民法第832條僅就普通地上權作了規定，該條規定：“稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權。”在探討空間權過程中，大多數學者認為，這裡所謂的“他人土地上”，不僅以地表為限，尚包括他人土地之下層或上空。[37]同時，除前述台灣“最高法院”於1985年度台上字第379號裁判所持的見解之外，台灣“內政部”在1981年6月4日台內地字第11801號函中也指出：“地上權系以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用土地之權。其設定對象，不以地面為限。亦即土地之上空仍得設定地上權。”可見，台灣的學說、判解及地政等實務部門均認定，地上權得就土地的上空或地下分層設定之。

但是，在立法例上，究竟采日本立法例在“地上權”一章的末尾增設規定，還是另采其他辦法規定空間權問題，學界的觀點不甚一致。一些學者認為，依賴判解等“法官造法”方式終非長久之計，為求正本清源，空間地上權的確立，“宜從民法典之修正著手”。[39]但也有的學者主張，應以“法律包裹”的方式建立空間地上權制度，認為：“建立區分地上權制度最好的方式就是制定一個《大眾捷運系統條例》的包裹，裡面除了一個全新的《大眾捷運法》以外，並修正與區分地上權有關的法律，如民法、土地法、都市計畫法、土地稅法等，同時擬妥土地登記規則、土地復丈辦法等相關行政命令的修正，畢全功於一役。”[40]由於空間地上權的設立涉及到權利人與土地所有人及原地上權人之間關係的處理，同時，要確立空間的範圍，也必然涉及到土地登記規則的調整等，這些，都要求原有的土地法規及不動產登記規則作出相應的修訂。為避免一項制度的設立牽涉到眾多法規的修訂，用制定“法律包裹”的方式解決空間地上權問題，的確不失為一種便宜的方法。為此，台灣特采“法律包裹”的方式，於1988年制定的《大眾捷運法》中確立空間地上權制度。該法第19條規定：“大眾捷運系統因工程上之必要，得穿越公、私有土地之上空或地下，但應擇其對土地之所有人、占有人或使用人損害最少之處所及方法為之，並應支付相當之補償。前項情形，必要時主管機關得就其需要之空間範圍協定取得地上權，協定不成時，準用徵收規定取得之。”此項規定，成為台灣空間地上權取得之有力法源。

從上述立法例的研究中可以看到，各國及地區有關空間權的立法例主要有三種：一是單獨制定空間法；二是在民法典有關用益物權的相關章節中規定空間權制度；三是製作“法律包裹”，其中規範空間權制度。三種立法例中，第二種為較多國家所採用。但實際上，具體採用何種立法例，完全是由各國及地區具體的法律制度和立法實際決定的。以美國為例，美國屬英美法系，判例法居主導地位，其有關空間法律制度，也最先發端於各州的司法判例；與此同時，各州擁有較大的立法權，各州也是根據各自的情況分別制定空間權的。即使同樣採用第二種立法例的德、日兩國，具體的立法形式也有所區別。其中，德國由於民法典第1012條規定的地上權制度實際上已包括了空間地上權一項，因此，它不需要象日本那樣，因為“地上權”條款中未包含空間地上權內容，需要在地上權一章的末尾以“附加”的方式追加空間地上權條款。只是由於德國民法典有關地上權的規定過於簡單，同時存在著較大缺陷，才改採單獨制定《地上權條例》方式，具體規定地上權制度。台灣也一樣，其民法典制定在先，空間權制度建立在後，因此，要想在民法典所規定的相關章節中加入空間權條款，不僅必須修改民法典，而且還必須同時修訂與此相關的一些法規，包括土地、城市規劃以及不動產登記法規等。因此，台灣才不得已通過製作“法律包裹”的方式，於《大眾捷運法》中規定空間權制度。由此可見，各國及地區所採取的立法例，完全是由各國及地區的具體實際決定的。相應的，中國應採用何種立法例，也應當在比較借鑑各國立法例的基礎上，根據中國的具體實際決定。

就中國而言，中國的實際情況與上述各國及台灣地區有一點不同，即中國在進行空間權立法之時，中國民法典尚未制定。這種情況，恰恰為中國採用第二種立法例提供了難得的契機。一方面，與其他國家或地區相比，其他國家或地區在建立空間權制度之時，其民法典通常已制定完畢並施行多時，因此，在建立空間權制度之時，不得不採用修改民法典或單獨制定相關法例的辦法。中國則不同，中國將空間權法律制度提上立法議程之際，正是中國物權法和民法典正在制定之時，這就為中國將空間權法律制度納入中國用益物權體系中一體建立提供了絕好時機；另一方面，在中國著手進行空間權立法之時，現代城市的人口與土地問題早已暴露多時，世界各國的土地立法也已經實現了從平面立法向立體立法的轉換，各國為此而採取的立法例可謂紛呈各異，這就為中國空間權制度的建立提供了豐富的借鑑素材。這些情況，決定了中國應當採用第二種立法例建立中國的空間權制度，即應當在民法典的制定過程中，將空間權制度置入用益物權的相應章節中進行規定。由於中國民法典採取分散制定的辦法，物權法將優先獲得制定，因此，應當首先在物權法有關用益物權的相關章節中建立該項制度。

但是，正如前述，即使是在物權法中建立空間權制度，到底是將空間權視為一種單獨的用益物權予以單獨規定，還是將其分解成不同的權利類型，歸入不同的用益物權種類中各別規定，中國的學者仍存在著較大爭議。立法體例上的不同見解，主要根源於對空間權性質的不同認定。如前所述，以王利明為代表的物權法課題組將空間權視為一種新型的、單獨的用益物權，因此主張應在物權法用益物權的體系中自成章節，專門規定空間利用權制度。其發表的《中國物權法草案建議稿》在“用益物權”一章中單列“空間利用權”一節，其間不僅規定了空間利用權的概念、設定、期限、費用以及空間利用權的行使及其限制等，而且還規定了空間利用權的流轉方式，包括轉讓、抵押和出租等。但是，以梁慧星為代表的物權法課題組則認為，空間權不是物權法體系中一個新的物權種類，而是“對在一定空間上所設定的各種物權的綜合表述”，因此，其主持的課題組在《中國物權法草案建設稿》中，並未將空間權進行專章規定，而是將其分解為不同的權利類別，歸入“基地使用權、農地使用權、鄰地利用權”中分別規定。然而，從前面分析中可以看到，空間權的確不是一種單獨的用益物權，而是對一定空間上所設定的各種空間權利類型的抽象概括，或如梁慧星教授所認定的那樣，是對一定空間上所設定的各種物權的綜合表述。既然如此，在對之進行立法時，自然就沒有必要也不應該將其從所依附的各種用益物權中分割出來，進行單獨立法，而是應該根據空間利用目的之不同，將其歸入基於相同目的而使用土地的用益物權種類中一併規定。從物權法草案徵求意見稿制定的情況看，這一方案已得到立法部門的採納。

現在的問題是，空間權雖可以依其設立目的不同分成多種權利類型（如空間地上權、空間永佃權、空間役權等），但立法上是否都有必要予以各別設立？從國外立法例來看，其他國家及地區一般只就空間地上權一項予以立法，很少就空間永佃權和空間役權進行規定。然而，梁慧星教授在其主持的《建議稿》中，不僅規定了空間基地使用權，而且還分別規定了空間農地使用權和空間鄰地利用權。[41]專家認為，這一方案應予以充分考慮。從各國及地區立法例情況看，之所以普遍設立空間地上權制度，其原因乃在於，平面使用土地存在的問題首先發端於城市，換句話說，由於人口的增長和土地資源的日趨稀缺，城市建築業必然向高層化和立體化發展，但它首先在傳統的土地利用制度面前碰到了障礙，因此，從現實角度出發，立法上最有必要在建築領域首先解決空間利用權問題。這樣，以在他人土地的上空或地下有建築物或工作物為目的而設定的空間地上權制度應運而生。由此可見，空間權諸項權利中，以空間地上權的建立最為必要。相反，空間地上權在實踐運用中也最具廣泛性。這正是各國及地區普遍設立空間地上權制度的重要原因。中國的情況與此大抵相同，因此，立法上應當借鑑其他國家的經驗，首先建立空間地上權（即“空間基地權”）制度。除此之外，中國是否應當建立空間永佃權和空間役權（即“空間農地權”和“空間鄰地權”），則應當具體問題具體分析。就空間永佃權而言，國外很少有這方面的立法例及其學說，其原因不外乎在於，永佃權，系以種植、牧畜和養殖為目的而永久使用他人土地之權利，而其所進行的種植、牧畜和養殖等活動，一般情況下都嚴格依附於地表之上而進行，很少能夠於離開地表的上空及地下從事上述活動。另一方面，各國在建立空間權制度之時，立體農業的發展遠未達到發達的程度，權利人由於技術和成本上的限制，很少有可能於土地的上空或地下從事種植、牧畜或養殖活動。這就使該項制度的設立缺少了必要的現實基礎，立法上自然沒有必要作出反映。然而，現在的情況已經不同了。一方面，農用土地尤其是耕地的不斷減少，迫使人類不斷進行農用土地立體利用的不懈探索；另一方面，科學技術的飛速發展，也為人類立體農業的發展開闢了無限前景。現實生活中，在大型水庫和近海的水下一定深度的空間從事網箱養魚已十分常見。[42]這說明，在地表及水面之上或之下一定空間從事一定的農業活動已具有現實可能性，這就為空間農地權的建立提供了現實基礎。因此，在空間權法律制度建立過程中，應當根據中國農業土地立體利用的實際情況，增設空間農地權制度。在這方面，我們既要充分借鑑世界各國及地區的立法例，又不能完全拘泥於其立法例，而應當在借鑑各國立法例的基礎上，根據土地立體利用的趨勢和中國的具體實際，來構築中國的空間權制度。此外，就空間役權而言，各國立法予以規定者則不多。這一方面原因在於，空間役權存在的方式多彩多姿，相互之間的法律關係甚為複雜；另一方面，空間役權所要解決的法律問題，與地役權及民法上的相鄰關係所要解決的法律問題雖不完全相同，但有相當多的交叉，其關係中的相當部分，完全可以借用役權和相鄰關係的原則來處理。[43]因此，各國立法上予以專門規定的並不多。中國的情況也大抵如此，權利人因利用他人一定空間而發生的權利限制與擴張之關係，也大都可以借用鄰地權和相鄰關係的原則來處理。為避免重複，中國的物權法可以考慮不設空間鄰地權制度。