法人犯罪，與自然人犯罪相對的一個概念。是指法人以組織的名義，通過法人的行為，實施具有社會危害性的行為，成為犯罪的主體。這種犯罪主要包括法人組織的壟斷、操縱股票交易、偷稅漏稅、出售冒牌貨、污染環境等。法人可否構成犯罪，在西方國家刑法中，英美法系的大多數國家在刑法中有法人能成為構成犯罪的主體並應受刑事制裁的明文規定，而大陸法系的許多國家大都否定法人可以構成犯罪，但近年來也有些學者提出法人可以成為犯罪主體。在中國刑法理論中，對於法人可否構成犯罪，有肯定說和否定說，前者認為法人可以成為犯罪的主體，法人犯罪也應追究刑事責任；而後者則認為法人不能成為犯罪的主體。
基本介紹
- 中文名：法人犯罪
- 外文名：Corporate Crime
- 究竟所指為何：我國現行刑
- 特點：法人犯罪較之自然人
- 法人犯罪的：如1985年查處的海南
特點,實踐中的責任,適用的刑罰,民事的處罰,
特點
法人犯罪較之自然人犯罪是一種更為複雜的犯罪形態，主要有以下幾個特點：
（一）法人犯罪增長速度很快。近幾年來，我國法人犯罪的發展速度非常驚人，不僅發展的數量越來越大、危害越來越嚴重，而且發展的種類也急劇增多。法人犯罪在整個犯罪中所占的比例呈逐步上升的趨勢。有關統計數字表明，法人犯罪數量的增長速度已經大大超過了普通經濟犯罪數量的增長速度；與幾年前相比，法人犯罪在整個犯罪中所占的比例數已經起了相當大的變化；特別是幾年前法人犯罪統計數還為零的一些地方，近期也大量地出現了法人犯罪。
（二）法人犯罪的主體面廣。加入法人犯罪主體行列的，不僅有眾多的國有企業、集體企業、私有企業，還有各種各樣的事業單位、社會團體、三資企業和境外法人，甚至黨政機關和部隊。如1985年查處的海南倒賣汽車一案，參與的單位就有工商、稅務和公檢法等機關。
（三）法人犯罪大案多，查處難度大，破壞性大。
首先，由於法人具有較大的經濟實力和組織力量，能夠從事較大規模的犯罪活動，因而一旦實施犯罪，其犯罪數額則遠遠高於自然人。如廣西柳州、北海市一些公司夥同其它公司的特大走私案，走私進口汽車798輛，案值人民幣1?6億元。
其次，法人犯罪以依法成立的合法外衣為掩護，隱蔽性強，欺騙性大，保護層厚。加上內部職工的庇護、關係網的干涉、地方保護主義和部門保護主義的縱容，無形中為查處法人犯罪設定了多重障礙，加大了查處難度。
第三，法人大多資金雄厚，有上下左右關係網的複雜交織，且活動範圍廣，能量大，因而一旦實施犯罪就多為重大犯罪，其中經濟犯罪涉及犯罪的財產數額幾十萬元、幾百萬元、上千萬元的屢見不鮮，極大地增加了社會的不安定因素，也往往引發其他多種形式的犯罪，使犯罪總數增加，同時帶來許多負面效應，例如敗壞商業道德、國家資財受損、人民民眾的生命財產安全受到威脅以及破壞了黨風廉政建設。
實踐中的責任
普通法規則受到質疑
早期的普通法拒絕中世紀的法律中大量存在的共同犯罪和連帶犯罪的概念，只有在有犯罪心理的狀態下-普通法研究者通常稱為“惡毒的意圖”-實施有害行為的自然人，才可構成犯罪。這一規則排斥了法人有罪的可能。正如1701年英格蘭首席大法官宣稱的那樣，法人不能被控有罪。這一點在布賴克斯通1765年出版的著名論述中也非常明顯，他簡明地指出，“法人在其能力範圍內不會犯叛國罪、暴力罪或者其他罪”，他認為這一問題是如此明顯以致不需加以詳細論述。其他人又怎么會有不同想法呢？
但是到了19世紀中期，在普通法規則中開始出現分歧，不過，這一傾向還不是很明顯。比如說，一些法院認為，根據有關規定對於公共橋樑、高速公路負有維護義務的法人，如果未能恪盡職守，則應該被訴有罪。為支持這種情況下的刑事責任說，法庭強調這一違法行為的嚴格責任本質，不履行義務和不法行為的不同，以及被告法人未能履行的職責的公眾性特點。簡而言之，這些案例和法人未能履行對於義務的承諾的違約案例並無大的差異。
1909年，普通法規則中的小小分歧有演變成為大的裂痕的趨勢。在那一年，美國最高法院對國家訴紐約中心和哈得遜河鐵路公司一案作出了判決。這一判例包含了埃爾金斯法案中一個極為討厭的條款，依據該條款認定鐵路公司及其雇員在正式公布並經州際商業委員會批准的價格下給託運人以回扣的做法是非法的。換句話說，這一法規認為鐵路公司對於其參加的、政府強令執行的定價協定的欺詐行為是一種犯罪。但是，競爭是一個強有力的誘因，並且，事實上，紐約中央公司助理運輸經理fred pomeroy對使用某些線路的託運人提供回扣，從而構成欺詐。正因為這一價格競爭的原因，pomeroy和紐約中央公司被控告有罪。
在最高法院的判決之前，構成埃爾金斯法案的一個條款就曾引起是否符合憲法的爭議：“受僱於任何普通運輸公司的經理、雇員或其他人員，在其授權範圍內的活動，無論是疏忽還是失敗，都應被認為是所屬運輸公司行為。”鐵路公司依據憲法對此條款進行的反駁很簡單：這一法規是不完善的，因為國會無權認定法人有罪，特別是對於公司的無辜的持股人來講。在這種情況下懲罰無辜的持股人剝奪了他們被推定無罪的權利和被傾聽意見的機會，同時，也未經正當的法律程式剝奪了他們的財產。總之，這一法規是不完善的，因為它就有罪行為而懲罰無辜。
最高法院完全忽略了這一觀點，並基於對“公共政策”的考慮，對上述宣判予以支持。雖然法人已經基於上級負責的理論承擔了侵權責任，但是法院依然認為它們還應被進行刑事追訴：“在運用民事責任條款的基礎上，我們只是向前邁了一小步，法人成員在行使被授予的代理權時應該受到限制，為了公眾的利益，我們因職員的行為向其僱主追究責任，並對僱主處以刑罰。”
那么布賴克斯通和普通法規則認為法人無犯罪能力又如何解釋呢？法庭否認了這些權威論斷，認為這些普通法規則是“陳舊的，應予推翻的理論”，它們只會使勢力強大的大公司逃避某些行為應帶來的懲罰。
法庭對於侵權行為法的“上級負責”理論的依據或許是可以理解的，但卻是一種錯誤的移植。“上級負責”的責任是一種代人受過的替代責任-法人為其職員行為的後果負責。但是它不是分別承擔責任。比如，一個被侵權的原告，不可以對職員要求全部賠償後又向法人要求全部賠償，因為法人責任是替代的，當針對其職員的指控的結果可以使原告滿意時它就不應再負什麼責任。與此相反，法人刑事責任卻是直接的。法律將法人看作一個單獨的犯罪的“人”，對於法人犯罪成員的指控和懲罰（如紐約中央公司案中的pomeroy ）絲毫不妨礙隨後對法人提起相關的刑事訴訟。
法庭對“公眾政策”的援引和對於不給強大的法人以“豁免”的關注也帶有些諷刺意味。因為事實恰恰相反。如果沒有埃爾金斯法案，鐵路部門在形成它們的限定價格的卡特爾時就會有一定的困難。而為了支持這一法案，法庭給予了“強大的”鐵路部門一個強大的武器去制裁違背這一同業聯盟的行為。無論是否具有諷刺意味，紐約中央鐵路公司一案似乎標誌著與普通法中法人不能成為犯罪主體的規則的全面決裂。
對這一案可以作狹義上的解釋。這一案例中的焦點問題在於一個明確而具體的法律規定-鐵路公司及其雇員不得給予任何回扣-只能由政府來實施的規定。在侵權補償中幾乎沒有出現重複承擔責任的可能。在此意義上，這一案例與19世紀的公共橋樑和高速公路的案例極為相似。事實上，法庭意見表明法官未曾試圖全部放棄普通法規則。在進行為什麼可以對紐約中央公司進行刑事追訴的討論時，法庭也曾指出，就像與該案無關似的：“的確有這樣一些犯罪，就其本質來講，是不可能由法人來實施的”。但是，對於這些犯罪是哪些以及為什麼法人無法實施，法庭並未給出進一步的說明。
不難想像，法庭的這一觀點引發了一場關於法人刑事責任範圍的激烈辯論。henry edgerton在1927年耶魯法學雜誌刊發的一篇著名文章中，直接地提出了這一問題：如果一名受僱於奶業公司的司機違法出售摻水牛奶，此行為或基於個人動機，或許由於經理、董事會或股東的授意，那么，法人可以被治罪嗎？如果一煤業公司的經理，或者出於個人動機或者基於董事會或股東的意旨，與他人一起參與了非法的壟斷貿易，那么法人可以被治罪嗎？如果受僱於一礦業公司的保全人員，或者出於自身動機或者由於經理、董事會或股東的授意，為了制止罷工，對準居住著罷工工人的村子開火，那么，法人可以被控謀殺嗎？
接下來，edgerton論述了在上述每一個案例中，法人都應該負刑事責任。edgerton認為，由法人負刑事責任的理由與對犯同樣罪行的自然人的追究理由相同，“對已實施某罪行的自然人進行懲罰或威脅要懲罰而要達到的社會目的，也可以通過對其法人進行懲罰或威脅要懲罰來達到目的”，edgerton還反駁了認為法人是法律擬制的主體因而不能成為刑事犯罪行為主體的觀點。因為刑法的主要目的在於防衛，他論證道，“問題不在於誰的頭腦產生的犯意，而在於誰承擔刑事責任會達到威懾的目的。很明顯，如果在法人成員承擔刑事責任之外，又對法人科以刑罰的話，那么這一目的將會體現得更為完滿”。
即便是承認edgerton的刑法的主要目的是威懾這一前提，他對於法人刑事責任的論述也是不正確的。普通法中認為只有自然人才會有犯罪意圖或“惡意”，即刑法上的“犯意”，也只有自然人才會犯罪。這一規則實際上蘊含著一定的經濟學的邏輯：只有具有犯意的自然人才會對實施有害社會的行為進行投資。嚴格來講，這是一種無經濟價值的行為。如果自然人沒有犯意而實施了相同的行為，就不能稱之為犯罪。因此， 犯意的存在與否就成為
法律做出確切反應的決定因素。 我們再回到edgerton所舉的謀殺案例中，在具有犯意的謀殺者和其它無犯意的從事採礦經營者之間，有著根本的不同。對於謀殺者，法律可以實施無條件的威懾，但對於未能阻止謀殺發生的人，採取同樣的威懾則是不正確的，不應鼓勵迫使未參加謀殺的人投入無限的資金去阻止他人實施有害行為。
很明顯，edgerton的一個預言還是正確的，即在法律的任何領域，法人正面臨著潛在的刑事責任日益擴大這一事實，甚至包括成為殺人犯，正像我們下面展示的那樣，普通法理論中認為法人不能實施犯罪的規則現在看來已經成為歷史。
近期的發展
對普通法規則的質疑並未立即帶來法人刑事責任的劇增。歷史上刑事法規一直以自然人為當然的主體來起草，所以監禁成為主要的刑罰，典型的刑事法規或者沒有罰金的條款，或者規定少量的罰金，這些罰金毫無疑問是建立在絕大部分犯罪自然人沒錢的事實基礎上的，但是，因為法人無法被收監，而那些少量的罰金（通常只有1000美元）則是它們面對的最重懲罰，這么小的付出，幾乎不值得檢察官耗時費力去對法人進行刑事追訴。
但依然有些例外，最著名的就是1978年對福特汽車公司的刑事追訴。福特公司因三名未成年人死於一次車禍而被控過失殺人。這三名少年乘坐的一輛1973年出廠的福特pinto 轎車在尾部被另一輛車撞擊後起火，另一輛車的司機醉酒駕車而且在撞上pinto時是在超速行駛。 三個少年被害人在事故中也有一定責任，-據報導他們在公路中間停下來揀回丟失了的油箱蓋。由於這個原因，這一悲慘之極的交通事故並不能作為評定福特公司的刑事責任的根據。
但是在政治上卻有充分的理由對福特公司進行追訴。在一起不相干的侵權訴訟中，福特公司的一份內部檔案被曝光，從而使福特pinto 車在全國盡人皆知。這一檔案披露了福特公司內部的一項研究，這項研究對減少汽車油箱起火的可能性進行了損益比較。此報告估算一個特定的安全裝置會使180條生命免於死亡，還會避免180例惡性燒傷。但是，引起爭議的是這些利益的經濟代價：假如一條生命的價值為20萬美元，避免一例嚴重燒傷的價值為67000美元-總計4950萬美元。 當把它與安裝這一裝置的花費13700萬美元（1250萬輛車）相比時， 安裝此裝置帶來的利益顯得微不足道。至少，如果此報告中對於生命的價值估算正確的話，在任何情況下，福特公司都不會決定安裝此裝置。
這一報告公布後，反響可想而知。福特被一系列公開發表的言論指責為了謀取利益無情地以犧牲人的生命為代價。ralph nader 和其他人在不同的陳述中都表達了相同的觀點。正是在這一情緒化的氣氛中，印第安那州的一名地方檢察官決定以過失殺人罪對福特公司進行起訴。福特公司最終被宣告無罪。或許是審判法官認為那份有爭議的報告對人的生命的估算不能被認定為證據。
在這個三人死亡的案件中，福特公司為自己的被控有罪進行辯護，它做錯了什麼呢？不能認為因為花費太高而拒裝安全裝置這一有意識的決定-本案起訴人指責為以生命為代價追求利潤的決定-本身就構成犯罪。如果將這一邏輯推到極致，那么，這一說法將導致一個荒唐的結論：製造汽車謀利本身就是一種犯罪，因為交通事故和車禍的發生是不可避免的。當然，也有可能福特公司在它的損益計算中用了錯誤的數據-20萬美元的生命補償費太低了。安裝安全裝置的每輛車11美元的成本顯得微不足道；許多人會毫不猶豫地掏11美元以減少這一撞車後致死的可能性。但是，同時，駕駛一輛微型甲殼蟲式的汽車的危險性本來就是眾所周知的。pinto車，就象其他微型車一樣， 在車輛相撞時當然不如更大的、更昂貴的汽車。事實上，pinto 車並不比當時其他的同類車更危險，它的設計也符合以後實施的安全規則的要求。另外，因果關係也值得懷疑。在撞車的情況下，無論有否這一安全裝置，死亡都有可能發生，最後，重要的是那位印第安那州的檢察官從未對福特雇員以謀殺或過失殺人罪進行起訴，我們沒有理由認為寫下福特公司內部備忘錄的人員除了犯了一個誠實的錯誤之外還幹了什麼，即便是20萬美元的估計太低了。pinto一案給我們的信息是：即便是其雇員未犯任何罪行，大型的贏利性公司也可成為犯罪主體。
pinto一案助長了70 年代水門事件之後公眾對美國公司的廣泛批評。批評者們強調，公司對於其投資者以及社會，都缺乏可信度。非法的行為-包括限價行為，對國內或國外政府的非法的政治捐助，環境污染損害，對健康、安全的威脅-已並非鮮見而成為非常普遍的事實。一個評論家如是說：“這個國家的主要企業正呈現出重複地、有系統地進行破壞性犯罪行為的傾向，而非漫無目的地、偶然地犯罪，犯罪已成為了一種標準的運作程式。為了確保以最小的支出換取利潤，這些公司知法犯法。作為法律實體，這些公司，及其內部的決策者，已經淪為罪犯。”
對於法人犯罪問題的關注，國會也作出了反應，即大幅度增加刑事罰金，特別是對於法人被告（例如謝爾曼反托拉斯法的罰金對於法人升至1000萬，但對自然人僅僅為35萬）。在對許多犯罪大大增高了刑事罰金最高數額之外，國會還通過立法對有罪被告規定了一種“選擇性的罰金”，數額相當於犯罪所得或造成的損失的兩倍。與此同時，國會還通過了一系列的法規，擴大了刑法在證券、環保、軍火採購、健康保險及其他領域的適用範圍。法院也在相應部分作了自己的工作，對於這些法案及更為普遍的郵政、電報詐欺法規進行了進一步的解釋。
不難預料，對法人的刑事追訴案件迅速增加了。其中許多案件知名度很高，並且涉及的金額巨大。政府對於drexel burnham 投資銀行的刑事追訴，以及對drexel burnham做出的有罪判決，最終導致該公司破產。valdez原油泄漏事故發生後，在對數起環境犯罪的指控中，埃克森石油公司均被判有罪。除了花費數十億美元清理泄漏的原油所造成的污染和進行有關民事賠償外，該公司還向政府交納了1.2億美元的刑事罰金。最近，埃克森公司還對阿拉斯加一陪審團認定其應向一批漁民給予60億美元損害賠償的判決提起抗訴。關於對法人進行刑事追訴的新動態，還有許多其他案例。比如，政府對於軍火採購欺詐行為進行的代號為“三號風行動”的調查，最終以每個主要軍火商向政府繳納總額數億美元的罰金而告終。近幾年，依照醫療保險和醫療補助法案向政府索取補償的許多主要的醫療保險公司都無一例外地發現自己成了刑事訴訟的被告。
對於近期的發展狀況可以作幾點總結。第一，法人及其成員就其行為面臨著增大的刑事責任，在這裡，並不像普通法理論中那樣要求成員必須具備犯意才構成犯罪。對許多環境犯罪採取了嚴格責任和過失責任原則。刑事法規禁止向政府進行虛假陳述被法院解釋為認定對政府進行欺詐時不需要任何意圖。類似地，醫療補助反回扣法案也對犯罪行為的範圍進行了廣義的認定，認為任何付費行為，包括像科研獎勵一類的常規支出，只要是用來鼓勵向保險公司介紹新的投保人以便該公司可根據醫療保險方案向政府申請補償金，都在犯罪之列。由於對法人成員犯罪曝光的增多，對法人犯罪的曝光也相應
地增加了。對於缺乏犯意的法人成員進行刑事處罰帶來了另一個過度威懾問題-法人成員會對防衛措施過度投資而放棄贏利行為。這一過度防衛問題與法人被處的刑罰高於社會最合理水平時進行過分監測的動機是不同的。
第二，對於未帶來任何損害結果的行為依然有進行嚴厲刑事懲罰的規定。比如，軍火採購和醫療保險欺詐法案，並不要求政府已被真正欺詐。事實上，即便是政府因此得利，這些法規依然將這些行為犯罪化。構想這樣一個案例，一種門診病人醫療設備節省了辦公空間，因而向醫生收取了較少的租金，否則病人住院治療則需較高的費用。這樣的情況顯然違反了反回扣法案，雖然政府在此是一個受益者。
正如轟動一時的法人案件-對drexel burnham lambert 及其明星雇員 michael milken的刑事追訴-所揭示的那樣， 證券案件中刑事處罰的實施也並不以損害的存在為條件（對於 drexel burnham 和michael milken的刑事訴訟在丹尼爾·r ·費歇爾所著的《回報：毀滅michael milken和他的經濟革命的陰謀》一書中被廣泛討論、分析），這一案中的焦點在於milken和ivan boesky 之間宣稱簽訂的“股票存儲協定”。政府認為簽署這一協定是為了隱藏真正持股人的身份，這一協定的目的是使drexel和boesky逃避將其真正股票擁有量公開的義務，即便是假定的確存在這一協定（對於是否存在還有大量懷疑），也沒有明顯的受害者存在。依照侵權行為法，drexel和milken無須負任何責任。
但是刑法卻迥然不同。在被威脅依據rico 法案進行刑事起訴後，drexel對很多重罪指控承認有罪並且同意支付6·5億美元的罰金。然後，政府轉而又依據rico法案對milken與drexel已承認有罪的同樣行為提起訴訟，milken最終也被判有罪，被處以10年監禁，並處6 億美元罰金。政府仍不滿意，繼而又依據民法對milken起訴，控告他在其他事件中因其非法行為導致drexel的破產。這一訴訟最終使milken繳納了10億美元的民事賠償費。milken和drexel因為這一不過是個沒有任何被害人的違規行為總共支付了20 億美元的罰金。 當然， 20 億的數目還不包括milken和其他主要業務骨幹因被解僱而受損失的收入。對未造成任何損害的行為來說，懲罰之重是相當驚人的。
第三，即便是存在明顯傷害的案件中，法人刑事責任的理論也達不到任何目的。比如，埃克森公司的valdez石油泄漏事件帶來了巨大的損害後果，但是對埃克森公司進行刑事追訴並未獲得任何效果。通過侵權法體系向埃克森公司科以民事懲罰即足以達到最佳威懾效果，因為並沒有漏偵問題的存在，所以懲罰性的損害賠償也找不到立足的基礎。一次大型石油泄漏事故當然會被調查。在科以懲罰性賠償之外，對它處以附加的刑罰，只會造成過分威懾，而且會影響公司在社會最佳水準上從事運輸石油的積極性。
判決的指導原則
1991年，美國量刑委員會最終發表了對組織性的被告的宣判原則。為了防止法人通過犯罪行為謀利的迫切需要而獲通過的宣判原則，體現了應將法人犯罪降低為零的觀念。換句話說，委員會的目的就是無條件地威懾-以徹底根除法人犯罪。
指導原則的改變反映了這一目的。總的說來，此原則下的法人刑罰包含三項主要內容：
第一，指導原則要求法人須賠償因其行為給受害人帶來的任何損害。這一損害賠償並不因任何罰金的繳納而得以扣減或抵消。
第二，指導原則要求法庭在決定適當罰金時要經過兩道程式。首先，法庭依據以下範圍的最大額確定一個基礎的罰金量：（a ）量刑表顯示的數額（最高為7250萬美元）；（b）由違法行為而得的金錢收益，包括增加的收入和減少的支出，或者（c）由犯罪而帶來的經濟損失。然後，這一基礎罰金數額將依據法人應負何種責任而進行增高或減少的調整。調高罰金是基於管理階層的介入、以前是否犯過同樣的過錯和法人捲入此案的程度。在其他條件相等的情況下，法人的規模越大，則處以的罰金越高。減少罰金則基於防止違反法律的有效措施的採取、法人是否主動向主管當局報告此行為、是否全面配合政府的調查活動等。一旦最後的數額已計算出，當出現剩餘非法所得時，還必須根據是否交出非法贏利而作出修正。該指導原則還規定法人進行損害賠償或其他補救措施的所餘款項須悉數作為罰金。另外，在私人訴訟及其他民事和刑事處罰中，公司所付罰款並不能抵消其代理人的應付罰款。
第三，察看制度。指導原則中認為對有罪法人的宣判也應包括“察看制度”這一條。在對法人宣判中，緩刑考驗意味著宣判法庭可以命令法人採取如下措施，如公開其罪行，服從法庭聘請的專業人員對自己帳目的檢查並支付費用，建立並實踐經法庭同意的守法制度。
在許多方面這一指導原則都應被批駁：
1、無條件威懾規則。 指導原則忽視了故意犯罪與未能投入足夠資金去防止他人犯罪的區別。無條件威懾至多在第一種情況下是恰當的，但對後者則不然。正像我們在前面指出的，一旦將訴訟與強制執行的費用計算在內，無條件威懾可能任何時候都是不恰當的。所以法人犯罪的最佳程度並不是零。在法人犯罪領域施行無條件威懾也是不恰當的，因為許多罪行並不是要故意帶來傷害。不具備犯意及未帶來損害後果的罪行，不能被無條件地進行威懾。
2、刑罰之間缺乏協調。由於指導原則是基於無條件威懾理論的，它無意對同一種犯罪行為處以不同刑罰進行協調，原則本身只提供了一堆混亂無序的刑罰，包括損害賠償、交出非法所得、罰金、加倍賠償和察看制度等。這些刑罰相互之間並不是獨立的。類似地，指導原則剝奪了法人通過侵權法體系或政府提起的民事訴訟承擔民事懲罰的可能性，也不允許因為法人成員已被處以民事或刑事處罰而修正對法人的處罰。由於被控有罪的法人還要面對附帶刑罰的事實，刑罰之間缺乏協調的問題將更為嚴重。基於違法的類別的不同，這些法人在特定的司法轄區內，還會面對重大的名譽損失甚至無法繼續經營下去。
3、將獲利作為關注焦點。 指導原則認為罰金基礎數額（在根據應受處罰因素加以調整之前）應該是通過犯罪行為所得的數額，如果它比犯罪造成的損失或罪行表所規定的數額大的話。為什麼呢？當一個職員實施了詐欺或其他故意犯罪，其所得收益由公司分享的話，有時候退賠非法所得就可以了。假定公司的其他未參與人有能力去監視這一欺詐職員，可以要求公司支付非法所得及其社會成本之和。
但是，這一基本原則並不能解釋指導原則對於非法所得的關注。首先，指導原則沒有對職員的無收益的行為與有社會效益的行為進行區分。對於後者來講，強制退賠會導致過分威懾問題的出現。其次，指導原則所指出的由犯罪行為而導致的經濟損失，並不一定與其社會成本相同而是可能大大超過後者。如果私人的經濟損失超過社會成本與非法所得之和，則無須理會非法所得。最後，指導原則所指的非法所得包括額外收入與減少的支出。正像我們一再強調的那樣，未參與者不應該投
入巨額的監測費用去防止行為人犯罪。但是，指導原則將非法所得定為包括減少的支出，即在支出超過收益的情況下懲罰限制監測費用開支的非參與者。這是荒謬的，而且，它再次導致過分威懾問題。
適用的刑罰
新刑法公布以前的刑事法律規定，當法人的行為構成犯罪時，對法人中的自然人可以適用刑法中所有刑罰，既可以適用管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑等主刑，也可以適用罰金、剝奪政治權利等附加刑。對法人則不同，由於法人與自然人本質差別的客觀存在，對自然人適用的刑罰並不能完全適用於法人，尤其是刑法中的主刑都不適用於法人犯罪，因此對法人只能適用罰金這一附加刑。
新刑法對單位犯罪刑事責任的規定，吸收了全國人民代表大會常務委員會有關決定和補充規定對單位犯罪的規定，沒有為單位犯罪設定專門的刑罰，也就是說，新刑法對單位犯罪適用刑罰並沒有突破原有的刑事法律的規定，仍然規定對單位犯罪只適用罰金刑。誠然，罰金刑在懲治法人犯罪中的重要作用當然應當受到重視，因為任何法人犯罪都是以謀取非法利益為目的，而罰金刑的適用恰恰針對法人犯罪的這一目的，使其在經濟上受到打擊，從而達到懲治法人犯罪和警戒其他法人的目的。正因為如此，許多國家的刑法都規定罰金刑是懲治法人犯罪的主要刑罰，如法國刑法典中，罰金刑是作為主刑適用於一切法人犯罪。但是，在肯定罰金刑的作用的同時，還應當看到罰金刑的不足之處，即罰金刑的適用只能使法人在經濟上受到打擊，並不能阻止法人組織的各項活動的進行，甚至不能阻止法人犯罪活動的繼續。因為罰金刑的適用不能觸及法人組織和法人職能的發揮，罰金刑的適用並不限制或剝奪法人的其他權利。也就是說，在對法人適用罰金刑時，並不能阻止或限制法人機能的運作，法人繼續進行犯罪活動的可能性依然存在。因此，僅僅對法人犯罪適用罰金刑是不夠的，不能達到真正遏制法人犯罪的目的。還必須考慮如何限制甚至剝奪法人的某些與犯罪有關的權利，使法人失去犯罪的條件，或者消滅法人犯罪的條件，從而達到預防法人犯罪的目的。當今世界許多國家的刑事立法對刑罰制度的考慮，已經大大超出了傳統的刑罰觀念，其中最為突出的是死刑的減少和資格刑的增多。對於法人犯罪而言，除適用罰金刑外，更是大量地適用資格刑，如禁止法人在一段時間內從事某項業務活動，或者限制法人從事某項業務活動，或者剝奪法人從事的業務活動的權利，或者解散法人團體等等。為此，在刑法中為法人設定專門的刑罰，除設定罰金刑外，將禁止、限制法人權利或者剝奪、取消法人資格作為刑罰予以規定，對於遏制法人犯罪無疑具有實際的意義。
民事的處罰
原刑法第31條規定：“由於犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，並應根據具體情況判處賠償經濟損失”，這是對刑事附帶民事處罰的規定。在追究法人犯罪的刑事責任時，也會遇到被害人要求法人給予民事賠償問題，這就是法人犯罪刑事附帶民事賠償。法人犯罪，尤其是法人破壞環境、法人生產銷售偽劣產品、法人製造假藥等之類的犯罪，其犯罪行為不僅給國家、社會造成了嚴重的危害和損失，而且還給公民個人或者其他法人造成嚴重的人身傷害和經濟損失。在追究這類法人犯罪的刑事責任時，還需要考慮對被害人的經濟賠償問題，這種賠償是通過刑事附帶民事的方式，即由實施犯罪的法人對由於其實施犯罪行為給公民個人或者其他法人造成的危害和損失承擔民事法律責任。這種刑事附帶民事責任與單純的民事責任性質上是有區別的。刑事附帶民事責任或者刑事附帶民事賠償，需要具備下述條件：首先，被害人遭受經濟損失的實事的客觀存在，並且被害人的經濟損失是由於單位犯罪行為直接造成，兩者之間存在著必然的因果關係為前提；其次，刑事附帶民事賠償的實現，是由被害人通過刑事附帶民事訴訟的方式向人民法院提起，由人民法院根據情況判處而實現。單純的民事責任，是指民法通則所規定的民事法律主體違反民事法律的規定而應當承擔的民事法律責任，民事責任只能通過民事訴訟方式來實現。由此可見，法人犯罪的刑事附帶民事責任，也是實現法人刑事責任的一種方式。
新刑法第36條第1款吸收了原刑法的規定，表明在單位犯罪的情況下，單位犯罪刑事責任的實現，除由單位和單位中的自然人承擔刑事責任外，還可通過單位犯罪刑事附帶民事賠償的方式來實現。第36條還規定：“承擔民事賠償責任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產不足以全部支付的，或者被判處沒收財產的，應當先承擔對被害人的民事賠償責任”，新刑法的這一的規定，是考慮到在以往的司法實際中，人民法院對犯罪分子作出刑事附帶民事判決後，由於犯罪分子被罰金或者財產被沒收而不能履行民事賠償責任，致使被害人的合法權益得不到保護的情況的客觀存在。新刑法增設了上述規定，體現了刑法對國家、集體和公民個人的權益進行全面的司法保護，其中尤其突出了刑法對公民人身權利和財產權利的保護。當單位實施危害社會的犯罪行為給公民或者其他單位造成嚴重經濟損失的情況下，除對單位判處罰金外，單位對被害人或者受害單位的經濟損失應當進行民事賠償。在一般情況下，單位承擔刑事附帶民事賠償責任是不會存在多大問題，但是，對於一些小的單位或者經濟效益很差的單位，當人民法院對其作出罰金的處罰或者沒收財產並附帶民事賠償時，可能其被罰金或者財產被沒收難以承擔民事賠償，在這種情況下，必須確保民事賠償在先，以保護公民個人權利的實現。
