《普通法的本質》是由法律出版社出版的圖書，作者是（美國）艾森伯格 ，譯者是張曙光。該書將普通法運行的內在邏輯由淺入深，由靜及動，順次展開。既有理論之闡明，制度之描述，亦不乏案例之徵引。
基本介紹
- 書名：普通法的本質
- 作者：（美國）艾森伯格
- 譯者：張曙光
- ISBN：7503647760
- 頁數： 239頁
- 出版社：法律出版社
- 開本： 32開
- 條形碼： 9787503647765
- 尺寸：20.8 x 14.4 x 0.8 cm
- 重量：240 g
作者簡介,內容簡介,媒體評論,目錄,
作者簡介
邁爾文·艾森伯格系加里福尼亞大學伯克利分校科萊特法律教授，撰有數本關於契約法和公司法的專著。
內容簡介
艾森伯格在學術上抱負遠大，甚有影響，在諸如我們社會當中法院恰當的社會職能等領域涉獵廣泛。……本書是關於普通法的內在理性的重要著作，才氣橫溢，躍然紙上。
——H·傑斐遜·鮑威爾 （H. Jefferson Powell）
《聖母學院法律評論》
對普通法本質的嚴肅探討向來意義重大，邁爾文?艾森伯格的《普通法的本質》一書於此學術之急務厥功甚偉。……艾森伯格所著不僅對我們理解普通法大有助益，而且連一般意義上的法律也一併囊括在內。
——弗雷德里克·紹爾 (Frederick Schauer)
《加里福尼亞法律評論》
我們法律中的很大一部分基於權威性檔案，如憲法和制定法。普通法系由法院所確立的那部分法律。在一些法律領域，如侵權法與契約法領域，普通法居於主導地位，在公司法這樣的領域，普通法絕對是至關重要的。但是，我們尚未清楚的是，在確立普通法規則過程中，法院使用（或應當使用）怎樣的規則。在這本淺顯易懂、論證縝密的著作中，邁爾文?艾森伯格闡釋了一整套這樣的規則。
在法理學和比較法的研究者們看來，世界法律地圖的構成始終是他們所關注的重要命題。儘管由於在悠遠的時間走廊中，文明疊經流變，故這一地圖色彩斑斕。但是由於強勢法律文明的存在及法律輸出、法律移植的頻繁發生，所以儘管斑斕依舊，但在現在看來，這幅地圖在大的色塊上已然單調了許多——大陸法系和普通法系的雙峰並峙，乃是我們時代無處不在的法律“底色”。
基於我們已經深刻意識到的或尚未意識到的原因，了解普通法的理念和制度，乃是這一代學人不可迴避的學術使命，亦為斯世更張治道，革故鼎新之必需。了解普通法，固可有多個層次，多個渠道：若案例判詞之研讀，若歷史脈絡之考訂，若哲學基礎之溯源，如此等等，不一而足。但是我們須注意的一點是：在現實法理論的層次上了解一個法律體系的運作，乃是了解一個法律體系不可逾越的環節，亦是在時間投入上“性能價格比”較為優良的一個選擇。
所謂“現實法理論”，乃是刻下中國法理學範式中的一個核心構成部分，意指以實證研究為主要方法，探尋在調整社會生活的過程中，一個法律體系運行的原則、制度、環節等內容的學術。我們常以我們的制度比附國外的制度，同理，我們亦可以我們的學術範式比附國外之學術。艾森伯格所著之《普通法的本質》一書開篇明言：“本書涉及普通法規則的應然狀態和建立方式。易而言之，本書構建了一個關於普通法審判的理論框架。”披閱過後，我們可以斷言：《普通法的本質》一書系關於普通法運行的現實法理論著作。
是書凡八章。首章為“導論”，提出考察普通法的一個基本視角，即規則命題與社會命題之相互作用與關係。作者以為左右普通法之判決者，不外於此。規則命題系指從法律淵源中可以找到的或推導出的命題。而社會命題則指規則命題之外的道德、政策和經驗命題。作者斷言，在普通法之中，所有案件均與社會命題有關。
第二章論“法院的社會職能”，這是考察普通法審判過程的靜態起點。作者認為，在普通法下，法院有同時履行兩項社會職能：一為解決糾紛，二為通過判決產生先例，不斷充實法律規則之供給。作者論述了法官造法何以成為必須，並指出這兩種職能之間，實際暗含了某種緊張關係。第三章為“基本原則”，詳述決定著法院確立和變更法律規則的四項基本原則：客觀性、支持、可重複性和回應性。作者在此處所研究的內容實際涉及到司法權的性質和司法權運行的要求，因此在一定意義上，這四條標準的理論意義，當不僅僅囿於普通法的範圍之內，而是具有一定的普適性的結論。在第四章，作者詳細剖析了在第一章中所提到的社會命題，對道德規範、政策和經驗命題分別予以考察。作者指出，道德規範之於普通法之所以重要，乃是因為在理解侵害和權利這些基本法律概念之時，道德規範系須臾不可離的參考與依據。作者主張法院應當適用受到充分社會支持的普遍道德，當然識別何種道德受到社會支持的過程是存在困難的，因而務必小心翼翼。至於政策，在艾森伯格的語彙里，實則是對規則的社會效果的一種功利主義考量。作者枚舉了可操作性政策、信息不對稱政策、機會主義政策、社會嚴重性政策和私人自治政策等，以此來證成一些規則的合理性。其論述之中多少可以看見功利主義法學的影子。經驗命題乃指習慣，與規則、契約之解釋與適用關係甚巨。第五章篇幅不長，不過乃是理解全書的一個關鍵。在這一章里，作者指出普通法中的法律規則務必符合社會一致性、體系一致性和規則穩定性三項標準。但須指出的是，這三項標準未必始終協調一致。
以上內容從不同側面揭示了普通法的一些內在特徵，構成普通法對普通法的靜態考察。當然，在這四章當中所論及的內容，亦涉及到普通法的動態運行。因為無論怎樣可以區分，對於研究法律體系的整體特質而言，這兩者都是無法截然分開的。
第六章“法律推理模式”轉入對普通法的動態考察。我們皆知，揭開法律神秘面紗的玄竅，乃在於理解法律推理的過程。我們亦知，普通法因“遵循先例原則”而獨具特色。，此種遵循先例的過程如何具體操作，乃是作者在這一章論證的重點。作者指出，當一家法院需判定先例中是否確立了一項規則時，所依據之方法為最低限度方法、結果中心方法和宣告式方法。而先例對於後來判決的約束力如何，一項規則的發展歷程究竟怎樣，又有諸多複雜情況。除在“先例推理”上濃重著墨以外，作者還論述了普通法中的原則推理、類推推理、專業文獻中確立的規則的推理和假設推理等，充分展示了普通法推理模式的多樣性。
如果說法律規則的確立是第六章的中心內容的話，則規則的修改和廢除乃是第七章的論述主題。此章名為“推翻和其他的否決模式”，其所論內容，在目前已經翻譯介紹過來的關於普通法的研究文獻中，甚少論及，故尤其值得關注。或者說，若欲完整地了解普通法，務必了解通過遵循先例以及其他方法建立起來的規則是如果被否決的。普通法中的否決模式包括推翻、無溯及力的推翻、變形、壓制和推出不一致區別等。本章所論內容，在我們的法律制度中無對應物，此前又缺乏譯介，故理解起來頗有難度。但是如果我們拓寬視野，以功能比較的視野，從大陸法系的立法機關的思維方式去理解這一章的內容的話，相信會容易一些。
在進行了如上鋪陳渲染之後，全書也就到了應當煞尾的時候。本書的最後一章，即第八章，是對全書的一個理論總結，名為“普通法的理論”。作者指出在審理疑難案件（或曰“未受規制的案件”）時法院必須有自由裁量活動及相應許可權，因而分析法學家哈特和拉茲等人以規則命題為核心構建關於法律和審判的理論是有著根本缺陷的。作者得出的一個重要結論就是：普通法是由決定著普通法審判的那些制度性原則的適用過程所產生的規則體系。這個結論，把普通法的動態運行和靜態結構聯結在一起，為全書劃上一個完整的句號。作者附帶指出，普通法有兩個特徵——不確定性和全面性，並給出了關於這兩個特徵的解釋。
英美世界當代法理名家，如德沃金、哈特等人的觀點，均有涉獵。是書誠普通法之簡要而富有教益的說明，故印行之後，迅即成為英美國家介紹普通法的經典之作。傑斐遜?鮑威爾評點此書云：“艾森伯格在學術上抱負遠大，甚有影響，在諸如我們社會當中法院恰當的社會職能等領域涉獵廣泛。……本書是關於普通法的內在理性的重要著作，才氣橫溢，躍然紙上。”以披閱之後觀感而言，是語誠不為過。
儘管我們醉心於我們自己的法律文化和法律制度，但我們並不拒斥，乃至時常渴望在彼邦的法律文化和制度中做一遊覽，領略其間意蘊與風致。此種旅行無論是過於冗長乏味還是促迫膚淺，均非我們所願。對於普通法系，若我們欲做簡短而深入之游，則《普通法的本質》一書，不失為一個良好的選擇。
媒體評論
譯 者 序
譯 者 序
普通法指發軔於英格蘭，由擁有高級裁判權的王室法院依據古老的地方性習慣、或是理性、自然公正、常理、公共政策等原則，通過“遵循先例”的司法原則，在不同時期的判例的基礎上發展起來、具備司法連貫性特徵並在一定的司法共同體內普遍適用的各種原則、規則的總稱。作為法律淵源，普通法區別於由立法機構制定頒行的成文法規，實際由法院即法官創製，故又稱“法院創製的法律”或“法官創製的法律”。因為它是依據判例而發展的，故實際上是“判例法”。作為一種制度，普通法具有依照“遵循先例”原則進行審理、陪審團審理、法律的至高無上性、強調程式法和形式公正、注重救濟、採用對抗制審理、重視經驗和實用等特點。[1]在開拓新大陸的過程中，北美殖民地也採納了英國的普通法。正如肯特在《美國法注釋》一書中所言：“對我們來說，普通法作為一個完‘整的體系，被這個國家和人民採納和承認了。根據(紐約)憲法的一項明確規定，它被宣布為這塊土地上的法律的一部分。”[2]儘管美國各州和聯邦普通法與英格蘭普通法在一些方面存在差別，但它們在哲學、精神和原則上是基本一致的。
根據著名的比較法學家K．茨威格特和H．克茨的估計，現今世界上，有近三分之一的人生活在其法律制度不同程度上受到過普通法影響的地區。[1]對於這樣一個影響深遠的法律體系，我們誠有深入、全面了解之必要。其理由在於：
第一，隨著國際交往的日益深入與頻密，在國際私法的實踐中，我們將越來越多地與普通法系的國家發生往來，因此了解普通法的實質和運用，是國際交往的必備前提。
第二，任何一種法律文化和法律制度都不是完美的。因此對於任何一種法律文化和法律制度而言，了解其他法律文化和法律制度，是完善自身、保持活力的內在需要。普通法中所蘊涵的富有生命力的法律文化與制度基因，對於推進中國法制的發展與完善無疑具有一定的借鑑和啟發意義。
第三，主要由於中國學者外語語種結構方面的傾斜，近年來，法學界翻譯引進了大量英美國家的法學著作。這些著作的譯介與刊行對開闊學人視野、推動中國法學的繁榮功不可沒。可以毫不誇張地講，近二十年來中國法學所取得的成就，在相當大的程度上是以數目可觀的譯著為學術靈感的策源地和學術成果的磚石的。但是，我們必須清醒地意識到，英美國家的法學著作，是在普通法的背景下完成的。因此，如果我們對普通法的制度邏輯和運行理念所知甚少的話，則我們在閱讀這些著作的時候難免會發生望文生義、理解偏差的情況。
…………
目錄
第一章 導論
第二章 法院的社會職能
第三章 基本原則
客觀性
支持
可重複性
回應性
第四章 社會命題
道德規範
政策
經驗命題
第五章 普通法的標準
社會一致性標準、體系一致性標準和雙重一致模式
規則穩定性標準和普通法的現實世界模式
第六章 法律推理模式
先例推理
原則推理
類推推理
專業文獻中確立原理的推理
假設推理
第七章 推翻和其他的否決模式
推翻
無溯及力的推翻
變形
壓制
推出不一致性
普通法中的非解釋性因素
第八章 普通法的理論
文本理論
正當理由和普通法的內容
普通法的生成性概念
索引
