Bolam Test

Bolam Test曾經一度是認定職業人員是否存在過失的經典標準。該案生動地彰顯了在對某一疾病的治療上存在兩種明顯對立的行業流派時法院應有的態度。

基本介紹

• 中文名：Bolam 測試
• 外文名：Bolam Test
• 地區：英國
• 曾經意義：認定職業人員是否存在過失的標準

大英國協法中的Bolam 測試標準

英國Bolam案及Bolam 測試標準

在大英國協國家，給予醫療行業極大尊重的法律規則首推“Bolam”測試標準。該標準是在一個涉及精神病人治療的案件 [3]中建立的。Bolam Test曾經一度是認定職業人員是否存在過失的經典標準。該案生動地彰顯了在對某一疾病的治療上存在兩種明顯對立的行業流派時法院應有的態度。

在Bolam v Friern HMC(1957)一案中，原告罹患精神疾病並接受電刺激治療。那時接受電刺激治療的病人需要給予放鬆藥物或者身體限制，也有兩者均無的。原告沒有給予放鬆藥物或者身體限制，結果他的髖部受傷。法院認為醫生的行為符合“負責任醫護人員”的標準，醫生沒有醫療過失，不對其髖部受傷負責。在 McNair法官給陪審團的指示中，McNair法官首先明確，在判定專業人員過失問題上，“測試標準是行使和聲稱擁有那種特殊技能的通常的熟練人員所應達到的標準”;“一個人不需要擁有最高的專家技能，既定的法律規則是如果他行使了操守那種特定行業的一個通常適格的人的通常技能，這已足矣。” [4] 這基本上是在宣告基本的“合理醫生”標準的適用。

通常所稱的“Bolam”測試標準(Bolam test)其實來源於McNair法官向陪審團做的一段指示： “如果他按照一個做法行事，而該種做法被熟知那種特定技能的一群負責任的醫療人員(a responsible body of medical men)接受為適當，他就不應負過失責任。…… 換句話講，如果一個人按照這種做法行事，不能僅因為存在一種相反的意見應認定他有過失。” [5]

細心體會一下此段話，就會感覺到“Bolam”測試標準賦予某一種醫學觀點和做法以極大的權威和尊重。它認可醫學界對某一醫學問題很可能存在兩種或兩種以上不同的觀點和做法這一客觀現實，它將某一做法是否過失的任務幾乎交給了醫學界，而且以為不能僅因為存在不同觀點就認定某一做法存在過失。

在Bolam案中，法院的立場是：(1)在醫療領域，測試醫療人員是否存在過失的注意標準是“合理醫生”標準，即行使和聲稱擁有此種特殊技能的通常的熟練人員所應達到的標準;(2)如果一位醫生按照一個被當時熟知某一特定治療的一群負責任的醫療人員接受為適當的做法行事了，他不應僅因為存在另一個主張使用不同方法的不同的醫學觀點和做法而去承擔過失責任。在職業界存在兩種不同做法和觀點的時候，需要決定的事不是兩種做法孰優孰劣，而是被告的行為是否符合一群負責任人員的做法，“是否遵循了已經業已被認可的某一學派的觀點”。當然，這並不意味著“一位醫療人員可以固執地和愚蠢地去堅守一些舊的做法，如果這些做法被證明是有違實質上真實存在的不斷更新的整個醫學觀點的話”。 [6]

嚴格意義上講，通常的行業人員的標準不同於“合理醫生”的標準。“合理醫生”標準關注的更多的是一個合理的人在某種特定情境中應當如何去做，而不僅限於某行業人員的通常做法。正如英國司法後來闡明的，一位醫生的做法是否合理，並不完全取決於某行業的通常做法，而是法院最後決斷的事情。因此，符合通常的某職業做法的行為在法官眼中也可能是過失行為。不過，這種對行業通常做法的定性和法官在設定注意標準中的角色定位到了Bolitho一案 [7]才變得清晰起來。

對Bolam 測試標準的修飾

根據Bolam測試標準，如果一位醫生按照一個被當時熟知某一特定治療的一群負責任的醫療人員接受為適當的做法行事了，他就不應去承擔過失責任，哪怕行業里存在一個主張使用不同方法的不同的醫學觀點和做法。儘管有人士認為在Bolam案中McNair法官的本意也許並非賦予行業觀點以決定性，但是從Bolam案以後的案例看，他實際上是被演繹成了這樣一層意思以致於到了英國Sidaway案中Scarman這位英國法律議員眼中注意標準僅“是一個醫學判斷問題”了。 [8]

在Bolam測試標準和醫療界“普遍做法”的性質問題上，英國權威性的司法意見的轉折發生在1997年的英國上議院。此種轉折沒有發生在較具特殊性的知情同意案件中，而且發生在了醫生需有運用專業技能的中心領地——對疾病的治療。這便是著名的Bolitho v City and Hackney Health Authority一案 [9]。在代表英國上議院出具的判決 [10]中，Browne-Wilkinson法律議員同意，“法院不應受約束地去認定，一位被告醫生僅因為提供了數位醫學專家的證言——這些專家真誠地認為被告的治療或診斷符合恰當的醫療做法——就可以擺脫對其過失治療或診斷應負的責任。” 該議員注意到了英國Bolam案中對相關醫學觀點的限定詞——“負責任的”、“合理的”、“值得尊敬的”，認為這些形容詞的使用意味著法院應確保醫學界的觀點應是“有邏輯基礎的(logical basis)”。在新的規則下，法院一方面保留了對被告行為評判的最後的發言權從而向醫療業的絕對自主發出了挑戰，另一方面，法院對醫療專家意見的再次判斷和置之不理還是相當謹慎的。法院對醫療做法和行業觀點的干預被限制在了極少數的情形中。不管如何，Bolitho案是英國司法中的一個標誌性案件，它基本上扭轉了英國司法界在職業侵權訴訟中一味迎合職業流行觀點和做法的局面。Bolitho案的貢獻在於，英國上議院對享受“Bolam” 測試標準之益處的“行業觀點”做了一些質量上的限定，重審了和增加了對享受法院之尊重的行業流派的限定詞。該案認為，值得法院去尊重的行業觀點應是“負責任的(responsible)”、“合理的(reasonable)”、“值得尊敬的(respectable)”、“有邏輯基礎的(logical basis)”或“經得起邏輯分析(withstanding a logical analysis)的”。 [11]

在蘇格蘭，法院忠誠地遵守了Bolam案和Bolitho案所立下的規則，並對它們做了有條理的歸納。此種歸納代表著Bolam案和Bolitho案所建立的成果。在蘇格蘭法律中，面對醫學專家意見的分歧，法律規則是： [12]

首先，當，對於某一特定行業做法恰當與否，在醫療界存在兩種有衝突的流派(two opposing schools of thought)時，法院的角色定位並不是去做傾向於某一種流派的選擇，這是一般規則。該一般規則顯示了司法者對醫療行業觀點的尊重。

其次，上述所言及的法院對醫療行業的尊重並不是體現在所有的案件和情形中。法院對醫學觀點的尊重是相對的，並不是絕對的。法院的尊重存在例外情形。這又可細分為幾層意思。一是，只有在非常例外的案件(exceptional cases)當中，當法院發現被告醫生所持有的行業觀點經不起邏輯分析、是不合理的、不負責任的，法院可以認定被告醫生的行為存在過失，儘管他的觀點存在支持者。二是，上述例外情形發生的機率極小，因為總體而言，對醫療風險與益處的平衡和評估系臨床判斷問題，而非法官之所能。三是，當醫療從業者或醫療專家業已行使自己的注意對某一療法的風險和益處做了評估並做出了經得起推敲的結論，法院沒有理由去否定它。

Bolam 測試標準的受冷落和再次受寵

從基本性質上來看，Bolam測試標準是醫療行業為依歸和導向的標準，它要求法官對醫療行業觀點表示出極大的尊重。醫療領域的知情同意案件的出現曾對Bolam測試標準的權威性造成了很大程度的衝擊。Bolam測試標準在知情同意案件的醫療過失判定中顯現出了很大的不合適，從而遭受冷落。此種禮遇波及到了一般的“診斷治療”案件。法官對Bolam測試標準的重視程度在很大程度上決定了案件的走向。在澳大利亞，司法曾表現出對Bolam測試標準的疏遠，它體現在法官自由裁量的增大和對醫療行業觀點和行業做法的漠視。這被指責為是導致醫療訴訟泛濫和危機的原因之一。由此產生了澳大利亞本世紀初所進行的全國範圍內的過失侵權法改革。此改革的成果之一是，在醫療領域(主要診斷與治療，而非知情同意案件)，各州新的立法重新認可了英國Bolam測試標準的權威和法律地位，不過對受Bolam測試標準之保護的某種“行業觀點”，立法做了較為清晰的界定。這被稱之為“新的Bolam測試標準”。 因為它們出自於同一個專家立法建議，澳大利亞各州在此方面的立法大同小異。一個舉例即可。比如，昆士蘭州2003年民事責任法第22條是這樣規定專家型職業人員的注意標準的：

(1)如果有證據證明某一職業人員在提供某一職業服務時的行為被在提供服務時同領域相當數量的、受人尊敬的同行從業人員所持有的同行業觀點廣泛接受為稱職的職業做法(widely accepted by peer professional opinion by a significant number of respected practitioners in the field as competent professional practice)，該職業人員就沒有違反義務。

(2)但是，如果該同行業觀點被法院認定為不合理(irrational)或有違成文法，該同行業觀點就不能適用於本條。

(3)就某一問題存在不同的被同領域相當數量的、受人尊敬的同行從業人員所廣泛認可的同行業觀點這一事實並不能阻止其中的任何一種或多種(或全部)行業觀點被用於本條目的。

(4)同行業觀點沒有必要普遍接受(universally accepted)才能構成廣泛接受。 [13]

上述立法包含了以下幾層意思：一是，就某一問題存在不同行業觀點，而醫生選擇了其中的某一行業觀點，醫生的行為可以認定為沒有違反義務，儘管對該行為可能存在業界其它人員的異議;這可以被認為是承繼了“Bolam”測試標準的精神和靈魂。二是，法院對醫療業的上述尊重有個底線，即所有的行業觀點應具有合理性;這可以被看作是立法沒有拋棄普通法在法院與醫療專家角色定位上所建立的成果，法院在設定注意標準和認定醫療過失上仍持有最終發言權。三是，要受益於法院的尊重，某一行業觀點必須得到“同領域相當數量的、受人尊敬的同行從業人員”的“廣泛接受”，儘管此種“廣泛接受”還沒有必要達到“普遍接受”的程度。這可以被理解為是立法者對受益於此規定的行業觀點(或某一做法、療法)的最低門坎的限定。從後來澳大利亞司法對上述立法條款的解讀看，該類條款具有這樣一個效果：如果被告醫生的行為獲得了一些同行從業者的支持，如果它具有合理性，該行業觀點將決定注意標準。 [14] 從這個意義上講，此類條款將形成一種抗辯(defence)。 [15] 原告患者通常會提供證言證明被告醫生的行為低於應有的注意標準，而被告醫生也會提供專家證言證明他的行為符契約行廣泛接受的職業做法。如果被告醫生的做法符合合理性標準，被告醫生的行為將免予法律責任。 [16]　因此，該類條款將可能產生一種行業觀點將決定注意標準的局面，此種局面的獲得需要滿足一些法律要求。一是，被告醫生需證明他的行業做法已得到同行廣泛的接受;二是，該行業觀點須符合“合理性”之要求。 [17]　此時，法院對醫療行業觀點的尊重幾乎是絕對的。但是，按照判例解釋，注意標準的決定權仍在法院手中，應由法院，藉助於闡釋行業觀點的專家證言，決定被告醫生應達至的注意標準。 [18]　Bolam測試標準，特別是澳大利亞通過立法所建立的新的Bolam測試標準，從機理上來看，與美國法中的“兩種流派”原則非常相似。

美國賓夕法尼亞州是美國“兩種流派”原則的故鄉，該法域產生了諸多關於“兩種流派”的判例及解說。概括來講，在該法域，“兩種流派”原則的總體構架是：

如果以下情形得到認定，醫療從業者將對過失主張存有絕對的抗辯(absolute defense)：所選擇實施的治療已得到一群醫療專家的認同(即使存在另一群專家會推薦不同的療法)，或者專家認為所存在的不同療法均是可接受的。該原則只有在存在多種療法時才可適用。 [19]

上述一段話基本上描繪出了該原則的性質、適用條件和適用範圍。對於該原則的權威表達可見於賓夕法尼亞州的Jones v. Chidester案：“在醫學權威觀點存在分歧時，一位醫生行使其判斷選用了某一療法，如果該療法已獲得在其專業領域內相當數量的經認可的和受尊敬的行業人員(a considerable number of recognized and respected professionals)的認同，該醫生將不會在療法選擇上產生法律責任”。 [20] 該段表述對受益於“兩種流派”原則的行業觀點在行業內的認同度做了數量(“相當數量”)和質量(“經認可的和受尊敬的”)上的限定。

追溯歷史，在Jones v. Chidester案之前，賓州在“兩種流派”原則上的司法可追溯至Remley v. Plummer案。 [21]　在該案中，患者左手受傷，對其治療涉及到局療麻醉和全身麻醉二種方法的選擇。在此問題上，原被告專家間存在著明顯的觀點分歧。在賓州上級法院眼中，該案涉及的問題不是一位醫生是否遵循了僅有的一個已獲得認同的療法的問題，而是在兩種均已獲得同行支持的療法中，哪種療法更為安全的問題。在此方面，因為醫學專家存在意見分歧，這樣一個局面便形成了：“沒有醫學知識的十二位行外人士(作者註：陪審團成員)要決定一個十一位有地位、有經驗的醫學專家存在爭議的醫學問題”。 [22]　在法院眼中，此項任務對於缺乏醫學判斷能力的陪審團成員來說是無法勝任的。因此，法院推出了“兩種流派”原則的一個初始版本：“在醫學權威觀點存在分歧時，一位醫生行使其判斷選用了某一療法，如果該療法已獲得在其領域內有良好地位的相當數量的同行(a considerable number of his professional brethren in good standing in his community)的認同，該醫生將不會在療法選擇上產生法律責任。他不應對有智慧的判斷之錯誤(errors of an enlightened judgment)承擔責任。” [23]　在此案中，“兩種流派”原則的設立目的被界定為是為了確保“從事某一種療法的從業者不能僅因為該流派所採用的療法不同於另一種流派所採用的療法這一點而受到訴訟和損害賠償之擾”。 [24]　法院不希望看到，一位已行使最佳判斷的醫生僅因為從數種療法選取了某一種療法就去面臨職業聲譽喪失和損害賠償的風險。 [25]

自Remley 案以來，賓州的司法在“兩種流派”原則的界定上出現了一些搖擺。由於側重點不同，分歧是在賓州上級法院(Superior Court)和賓州最高法院(Supreme Court)之間產生的，儘管兩個法院均會援引早先的Remley 案。對於受益於“兩種流派”原則的某一“流派”的界定，賓州上級法院更加傾向於質量式的界定方法。 [26]　比如，在Furey v. Thomas Jefferson University Hospital一案中，賓州上級法院對“兩種流派”原則的表述是：“在醫學權威觀點存在分歧時，一位醫生行使其判斷選用了某一療法，如果該療法已獲得有聲譽的、令人尊敬的、合理的專家(reputable, respectable, and reasonable experts)的支持，該醫生將不會在療法選擇上產生法律責任。(作者加重)” [27]　與此形成對照，賓州最高法院更鐘情於從數量角度去界定“兩種流派”原則。Duckworth v. Bennett案為其一代表。在此案中，賓州最高法院在“兩種流派”原則上的行文更加類似於Remley v. Plummer案：“在醫學權威觀點存在分歧時，一位醫生行使其判斷選用了某一療法，如果該療法已獲得在其領域內具有良好地位的相當數量的同行(considerable numbers of his brethren in good standing in his community)的認同，該醫生將不會在療法選擇上產生法律責任。(作者加重)” [28]

數量式的界定方法與質量式的界定方法之間不僅存在側重點的不同，其產生的效果也有所不同。一般認為，“相當數量(considerable number)”這一限制更加嚴格於極富有彈性的質量式限制。質量式的界定方法賦予從業者更大的療法選擇空間。“一位較小的、儘管受尊重的群體(small respected body)”可能不會跨過“相當數量”這一限制門坎，從而受益於“兩種流派”原則。 [29]　此種界定方法及其效果上的不同曾經在賓州司法中製造了一些混亂和衝突。澄清並消除司法界在“兩種流派”原則上的認識分歧、避免司法混亂便成為賓州最高法院在Jones v. Chidester一案 [30]中的使命。在界定“兩種流派”原則中的“流派(a school of thought)”時，賓州最高法院並沒有在數量式限定方法和質量式界定方法之間做傾向一方的選擇，而是將兩種方法做了整合。整合後，對於“流派”的界定，法院給出了如下方案：“某種流派不僅應得到‘有聲譽的和令人尊敬的醫生(reputable and respected physicians)’的採納從而確保其質量，而且應得到‘相當數量的(considerable number)’醫療從業者的採納以便達到一般接受(general acceptance)的程度，儘管此種流派沒有必要達到多數派(majority)的水平。(作者加重)” [31]　不難看出，此種界定在肯定質量限制的同時保留了數量上的限定。而且，法院所給出的數量上的門坎並不低。在此方面，賓州最高法院認為，獲得“較小少數(small minority)”業界人士的認可尚不能受益於“兩種流派”理論，因為“兩種流派”理論的性質是它可以構成一種“絕對抗辯”。 [32] 就數量角度看，該法域實際上劃分了三個等級：較小少數(small minority)——少數(minority) ——多數(majority)。“相當數量” 和“一般接受”這一限制起碼定在“少數”，儘管尚未達到“多數”。即只獲得“較小少數”同行之認可的療法尚不能算達到“一般接受”的程度，尚不能受惠於 “兩種流派”理論。這對新興的、成熟度和認可度尚不大、追隨者尚不多的療法來講，是不利的。

儘管賓州最高法院保留了在“流派”界定上的數量限定，但是法院並沒有在“相當數量”做一個精確的數目上的定義。 [33]　不過，法院指出，在證明某種流派的存在上，被告醫生的舉證負擔不能過重。 [34]　法院所給出的“兩種流派”原則得以運用的程式是：先有專家證言證明有一相當數量的醫療從業者支持被告醫生所採納的醫療方法;然後由法院向陪審團做出關於“兩種流派”原則的指示;然後由陪審團決定是否存在兩種合乎法律規定的流派，如果回答肯定，被告醫生將不給予法律追究。 [35]　法院似乎試圖用程式上的便利來在一定程度上抵銷它在“流派”的界定上所表現出來的嚴格。

“兩種流派”原則的適用

對於醫療從業者來說，“兩種流派”原則是一個具有諸多利好面的法律制度。除了要滿足法定的對“流派”的界定(量的或質的限定)外，“兩種流派”原則還有其它的一些適用條件限制。

首先，“兩種流派”原則為保護醫療方法的多樣性而設，因此，它只適用於對於患者的某一病情存在兩種或兩種以上治療方法的場合。 [36]　被告醫生必須證明不同醫學流派的存在和不一致。 [37]　如果對於某一病情，只存在一種經認可的治療方法，案中問題爭議的焦點是某一患者是否適合該療法，而不是療法選擇問題，因此，將不能適用“兩種流派”原則。 [38]

能支持“療法多樣性”現象的證據不限於是書面的醫學文獻(medical literature)，也可由專家證言(expert witness)來證明。 [39]　也就是說，醫學文獻並不是證明某一流派存在的唯一方法。其中的原因主要是法院認識到某一療法的存在可能只是基於醫療人員的經驗而非書面材料，以及醫學信息的交流呈一種多樣化態勢。 [40] 而且，法院認為如果將可支撐療法多樣性的證據限於醫學文獻，那么，在某一療法尚無醫學文獻予以支持時，被告醫生將面臨致命的不利後果，這不符合“兩種流派”原則所內含的彈性。 [41] 認同專家證言在此方面的證明效力被認為是軟化被告醫生證明負擔之舉。對此，賓州司法界也存在不同聲音。該種聲音的主要立場是，由於“兩種流派”原則在性質上屬於絕對抗辯，收緊對“兩種流派”的證明是必要的，即須由醫學文獻支持某一流派之存在是必要的。 [42] 在該種觀點看來，某一流派不應只是一群臨時組合的專家靈感的反映，它應具有更加正式的形式，由一定的理論基礎、醫學原則和臨床實施方案做支撐。 [43]

其次，“兩種流派”原則的適用人群也有所限定。正統西方醫學中的內外科醫生可以受益於此原則，這似乎是沒有多大疑問的。 [44] 不過，“兩種流派”原則的惠及人群也有所擴展。已有司法表明，它可以適用於物理治療師(physical therapist) [45]和整脊師(chiropractor) [46]。尊重醫學判斷這一法理決定了“兩種流派”原則可以適用到在治療患者的過程中需要行使醫學判斷的所有醫療從業人員，而不應僅限於上述人群。 [47]　但是，在西方醫學占絕對主導地位的國家，法院是否願意將其適用於尚未得到官方規制的、尚處於邊緣地位的補充與替代醫學(Complementary and Alternative Medicine)從業人員(比如中醫藥從業人員)是存在較大問號的。對於此類人群，由於行業規制的不到位、西方醫學文化所內含的對異己的擠壓、司法者對從業者的不信任，法院對行業的干預會更大些。

再次，美國賓州的“兩種流派”原則只適用於“治療(treatment)”方法上的分歧，　而不適用於醫生在“病情診斷”上的分歧。 [48]

“兩種流派”原則的法理

首先，“兩種流派”原則的產生源自於法律對醫療從業者與醫療行業外人士(陪審團成員和法官)功能的認識。當醫學界對於治療方法存在意見分歧時，缺乏醫學知識的陪審團成員並不適合去對存在分歧的方法做優劣評判並在不同方法中做選擇。 [49]“兩種流派”原則之目的是不讓或者不迫使陪審團就需要醫學專業判斷的問題行使裁量權。 [50] 通過“兩種流派”原則，陪審團可以將不同醫療方法的權衡和選擇這一問題置之於身外，從而避免使陪審團摻雜到醫學判斷分歧當中。 [51] 最終的效果是，對於某一病情存在兩種醫學“流派”、醫學界本身存在分歧時，醫學行外人士(陪審團或法官)並不是解決分歧的最佳人選，因此他們沒有必要在兩種“流派”中做選擇。

其次，“兩種流派”原則也是出於對醫學判斷多樣性的尊重。在醫療過失訴訟中，它會促進這樣一個認識：被告醫生所選用的醫療方法恰當與否，應基於對該醫療方法本身的評判，而不是看是否有反對聲音，存在另一種不同的醫療方法並不是評判被告醫生在療法選擇上過失與否的標準。 [52]

最後，“兩種流派”原則也有保護少數派之意和效果。“兩種流派”原則實際上為偏離常規療法提供了些空間，它給尚處於少數派的療法提供了保護傘，儘管此種少數不應是很小的少數。如果達到了法律所規定的要求，一種療法，儘管尚處於少數，是可以受惠於“兩種流派”原則給醫學判斷所提供的特殊保護的。儘管賓州最高法院沒有對“相當數量”做出具體數目上的界定，在賓州司法中，一位專家(不管如何卓有成就)似乎不能代表一種“流派”， [53]　但是三位專家是可以代表一種“流派”從而使該流派可以受益於“兩種流派”原則之保護的。 [54]

“兩種流派”原則的效果

從性質或法律效果上講，“兩種流派”原則給被告醫生提供的是一種絕對抗辯(absolute defense)。根據賓州最高法院的判決意見，如果被告醫生已提供了專家證言證明了其所選用的療法有一定數量和質量上的支持，陪審團可以根據“兩種流派”原則決定是否存在合乎法律規定的不同流派。如果存在不同流派從而“兩種流派”原則得以適用，被告醫生將不受法律追究。

衍生規則

“合理醫生”標準是判定醫療過失的基本標準。這一標準通過Bolam測試標準和“兩種流派”原則表達了出來。大英國協法中的Bolam測試標準和美國法中的“兩種流派”原則有異曲同工之妙，二者表達的都是在醫療過失認定上司法者對醫療行業觀點有條件的尊重。上述原則有以下幾個規則作為支持和維護：

(1)“結果不保證”規則。法律只要求醫生行使合理的注意，而不會苛刻地要求他們實現完美無暇。在考察醫生行為時，不能以治療結果來定性。 [55] 對於過失的認定，不能建立在治療結果之上。 [56] “醫生不是患者健康的保險者。” [57] 醫生不能僅因為不幸結果(adverse outcome)的發生就去承擔責任。 [58] “結果不保證”原則背後的潛台詞是，醫療侵權責任仍只是過錯責任，而不是嚴格責任。 [59] 醫生是否行使了合理的注意(即是否有過失)是問題的中心，而不是醫療結果。

(2)“避免後見之明”規則。 與“結果不保證”原則有些關聯的是“避免後見之明”原則，因為對醫生之完美的要求往往是基於“事後諸葛”或“後見之明”(hindsight)，是基於後來發展起來的智慧。對此，法律往往會做出警示：對醫學判斷的審視只能基於醫療行為發生時的醫學知識，而不能基於後來發展起來的知識和信息， [60] 也不能使用“後見之明”所促成的完美眼光去審視醫生當時的行為。 [61]

(3)“區分判斷錯誤與過失”規則。為了強化不能以不良結果之發生來定性醫生行為和醫生有權基於醫學判斷在不同流派中做出選擇這些觀念，英美法系國家的法律又推出了“區分判斷錯誤與過失”規則。該規則認為，儘管“判斷錯誤(error in judgment)”和“過失(negligence)”這兩個概念間有重疊，但兩個概念間不能劃等號。“判斷錯誤”可能是過失，但並不必然是過失。如果醫生已行使了合理的注意，不構成過失的“判斷錯誤”可形成一種抗辯。 [62] 法律並不會去譴責醫生所實施的真誠的醫學判斷，儘管該判斷後來發現是錯誤的。

上述衍生規則強化了以下信息：(1)“合理醫生”這一同行業標準要求法官要尊重醫療同行從業者基於專業知識所做出的醫學判斷。(2)基於醫學的不確定性、複雜性和不可預知，儘管行使了合理注意，醫生所做出的專業判斷可能還是錯誤的;儘管盡了注意義務，不良結果也可能發生。在此方面，法律不允許用後來知識所形成的完美尺度去衡量醫療從業者當時的行為。(3)醫療侵權責任仍是過失責任，過失的認定仍是看是否行使了應有的合理注意，不良結果發生和專業判斷後來發現錯誤均不是認定過失的標準。

[3] Bolam v Friern Hospital Management Committee [1957] 2 All ER 118, [1957] 1 WLR 582.

[4] Bolam v Friern Hospital Management Committee [1957] 1 WLR 582, 586, McNair J.

[5] Bolam v Friern Hospital Management Committee [1957] 2 All ER 118, 122.

[6] Bolam v Friern Hospital Management Committee [1957] 1 WLR 582, 587, McNair J.

[7] Bolitho v City and Hackney HA [1998] AC 232 (HL).

[8] Sidaway v Governors of the Bethlem Royal Hospital [1985] AC 871 (HL), at 881, per Lord Scarman. 此案涉及Bolam測試標準在知情同意案件(而非傳統的診斷與治療案件)中的適用。

[9] Bolitho v City and Hackney HA [1998] AC 232 (HL); [1997] 4 All ER 771.

[10] 對此，Slynn、Nolan、Hoffmann和Clyde法律議員持同意意見。

[11] Bolitho v City and Hackney HA [1997] 4 All ER 771, 778-779.

[12] Honisz v. Lothian Health Board & Ors [2006] ScotCS CSOH_24, at [39], per Lord Hodge. 此類規則得到了其它案件的援引，比如, Lowe v. Yorkhill NHS Trust [2007] ScotCS CSOH_111, at [107]; Dineley V. Lothian Health Board [2007] ScotCS CSOH_154, at [37]; Scott v Lothian University Hospitals NHS Trust [2006] ScotCS CSOH_92, at [35]; McEwan v Ayrshire & Arran Acute Hospitals NHS Trust [2009] ScotCS CSOH_22, at [232]; McColm v. Borders General Hospital NHS Trust [2006] ScotSC 59, at [313].

[13] Civil Liability Act 2003 (Qld), s 22(1) (2) (3) (4). 在其它州，類似條款有：Civil Liability Act 2002 (Tas), s 22; Civil Liability Act 2002 (WA), s 5PB; Civil Liability Act 1936 (SA), s 41; Civil Liability Act 2002 (NSW), s 5O.

[14] Dobler v Halverson (2007) 70 NSWLR 151, 167, at [59].

[15] Dobler v Halverson (2007) 70 NSWLR 151, 167, at [60].

[16] Dobler v Halverson (2007) 70 NSWLR 151, 167, at [60].

[17] Dobler v Halverson (2007) 70 NSWLR 151, 167, at [61].

[18] Dobler v Halverson (2007) 70 NSWLR 151, 167, at [61].

[19] Jones v. Chidester, 610 A.2d 964, 965 (Pa.,1992).

[20] Jones v. Chidester, 610 A.2d 964, 969 (Pa.,1992).

[21] Remley v. Plummer, 79 Pa.Super. 117 (Pa.Super. 1922).

[22] Remley v. Plummer, 79 Pa.Super. 117, 121-123 (Pa.Super. 1922).

[23] Remley v. Plummer, 79 Pa.Super. 117, 121-123 (Pa.Super. 1922).

[24] Remley v. Plummer, 79 Pa.Super. 117, 121-123 (Pa.Super. 1922).

[25] Remley v. Plummer, 79 Pa.Super. 117, 121-123 (Pa.Super. 1922).

[26] Tobash v. Jones, 419 Pa. 205, 213 A.2d 588 (Pa. 1965); Trent v. Trotman, 508 A.2d 580 (Pa.Super., 1986); Levine v. Rosen, 575 A.2d 579 (Pa.Super., 1990).

[27] Furey v. Thomas Jefferson University Hospital, 325 Pa.Super. 212, 224, 472 A.2d 1083, 1089 (Pa.Super.,1984) (emphasis added) (引用了 Brannan v. Lankenau Hospital, 490 Pa. 588, 417 A.2d 196 (Pa., 1980); Tobash v. Jones, 419 Pa. 205, 213 A.2d 588 (Pa., 1965)) (涉及到手術治療與非手術治療的選擇).

[28] Duckworth v. Bennett, 320 Pa. 47, 51, 181 A. 558, 559 (Pa. 1935).

[29] Brannan v. Lankenau Hospital, 490 Pa. 588, 598, 417 A.2d 196, 201 (Pa., 1980).

[30] Jones v. Chidester, 610 A.2d 964 (Pa.,1992).

[31] Jones v. Chidester, 610 A.2d 964, 969 (Pa.,1992).

[32] Jones v. Chidester, 610 A.2d 964, 969 (Pa., 1992).

[33] Jones v. Chidester, 610 A.2d 964, 969 (Pa., 1992).

[34] Jones v. Chidester, 610 A.2d 964, 969 (Pa., 1992).

[35] Jones v. Chidester, 610 A.2d 964, 969 (Pa., 1992). 但是，在本案中，Zappala不同意上述做法。在該法官看來，是否存在兩種流派是一法律問題，應由法官來決定，而非事實問題。 參見, Jones v. Chidester, 610 A.2d 964, 970 (Pa., 1992).

[36] Furey v. Thomas Jefferson University Hosp., 472 A.2d 1083, 1089 (Pa.Super.,1984).

[37] Bonavitacola v. Cluver, 619 A.2d 1363 (Pa.Super.,1993).

[38] Choma v. Iyer, 871 A.2d 238, 242-43 and 245 (Pa.Super., 2005); D'Angelis v. Zakuto, 383 Pa.Super. 65, 556 A.2d 431 (1989); Bonavitacola v. Cluver, 422 Pa.Super. 556, 619 A.2d 1363 (1993).

[39] Gala v. Hamilton, 715 A.2d 1108 (Pa.,1998).

[40] Gala v. Hamilton, 715 A.2d 1108, 1111 (Pa.,1998).

[41] Gala v. Hamilton, 715 A.2d 1108, 1111 (Pa.,1998).

[42] Gala v. Hamilton, 715 A.2d 1108, 1115-1116 (Pa.,1998) (Nigro J. dissenting).

[43] Gala v. Hamilton, 715 A.2d 1108, 1116 (Pa.,1998) (Nigro J. dissenting).

[44] Renk v. HealtAmerica Corp. of Pa., 50 Pa. D. & C.4th 103, 117 (Pa.Com.Pl. 2000).

[45] Neilson v. Ruoti, 45 Pa. D. & C.4th 518 (Pa.Com.Pl. 1999).

[46] Colangeli v. Pallone, 63 Pa. D. & C.4th 386 (Pa.Com.Pl. 2003).

[47] Colangeli v. Pallone, 63 Pa. D. & C.4th 386, 393 (Pa.Com.Pl. 2003).

[48] Choma v. Iyer, 871 A.2d 238, 241 (Pa.Super., 2005).

[49] Colangeli v. Pallone, 63 Pa. D. & C.4th 386, 390 (Pa.Com.Pl. 2003).

[50] Neilson v. Ruoti, 45 Pa. D. & C.4th 518, 522 (Pa.Com.Pl. 1999).

[51] Furey v. Thomas Jefferson University Hosp., 472 A.2d 1083, 1091 (Pa.Super.,1984).

[52] Gala v. Hamilton, 715 A.2d 1108,1115 (Pa.,1998) (Nigro, Justice, dissenting).

[53] Choma v. Iyer, 871 A.2d 238, 246 (Pa.Super., 2005) (Lally-Green J. (concurring)).

[54] Michael Kowalski “Applying the ‘Two Schools of Thought’ Doctrine to the Repressed Memory Controversy” (1998) 19 J. Legal Med. 503, 512.

[55] Pelletier v. Stewart, 2005 ABQB 484, at [28].

[56] Pelletier v. Stewart, 2005 ABQB 484, at [11].

[57] McHugh v. Audet, 72 F. Supp. 394, 400 (D.C.PA. 1947).

[58] Joseph H. King, Jr. “Reconciling the Exercise of Judgment and the Objective Standard of Care in Medical Malpractice” (1999) 52 Okla. L. Rev. 49, 57.

[59] Joseph H. King, Jr. “Reconciling the Exercise of Judgment and the Objective Standard of Care in Medical Malpractice” (1999) 52 Okla. L. Rev. 49, 57.

[60] Bethea v. Coralli, 546 S.E.2d 542, 544 (Ga.App., 2001) (citing Horton v. Eaton, 215 Ga.App. 803, 807(4), 452 S.E.2d 541 (1994)).

[61] Lapointe v. Hospital LeGardeur(1992), 90 D.L.R.(4th) 7, 14.

[62] Pelletier v. Stewart, 2005 ABQB 484, at [11].