殊死

殊死

殊死,古時指斬首的死刑。

殊死在漢代是一個用以表示死罪嚴重程度的複合概念,其要素包括罪行性質、是否律有明文、能否赦免及處刑方式與處刑時限。具體來說,殊死是專指律有明文的大逆不道罪,主要包括謀反、謀大逆、謀叛、惡逆等,此類死罪,性質嚴重,絕不赦免,處死方式固定為腰斬,且行刑決不待時。由於受刑時罪犯的身體被斧鉞斷開,故曰殊死。後世法律中的真犯死罪(真死)制度即源自於此。

基本介紹

  • 中文名:殊死
  • 拼音:shū sǐ
  • 釋義:古時指斬首的死刑
  • 出處:《漢書·高帝紀》
漢代“殊死”考
魏道明
(原載:《漢晉時期國家與社會論集》,廣西師範大學出版社,2016年,第281——296頁)
要:“殊死”是常見於漢代史籍的法律用語,自古至今,學者從罪名或刑名的角度對此作了各種解釋,計有律有明文的死罪、大逆罪、重大死罪、斬刑、棄市、死刑等。本文認為殊死在漢代是一個用以表示死罪嚴重程度的複合概念,其要素包括罪行性質、是否律有明文、能否赦免及處刑方式與處刑時限。具體來說,殊死是專指律有明文的大逆不道罪,主要包括謀反、謀大逆、謀叛、惡逆等,此類死罪,性質嚴重,絕不赦免,處死方式固定為腰斬,且行刑決不待時。由於受刑時罪犯的身體被斧鉞斷開,故曰殊死。後世法律中的真犯死罪(真死)制度即源自於此。
關鍵字:漢代殊死 律有明文 大逆不道 腰斬 真死
一、“殊死”諸家說回顧
“殊死”一詞,作為法律用語,常見於漢代史籍,如《漢書·高帝紀》:“今天下事畢,其赦天下殊死以下。”[①]從三國開始,對於何為殊死,學者的解釋就已出現歧異。如淳說:“死罪之明白也,《左傳》曰‘斬其木而弗殊’”;韋昭則直言“殊死,斬刑也”。[②]韋昭是從刑名或刑罰方式的角度來理解殊死;如淳說的後一句似乎也隱約涉及到了刑罰方式,但他解釋的著眼點在於罪名或罪行性質,認為殊死是指罪名明確、律有明文的死罪。其後,爭論依舊,且日趨複雜。
東晉董勛說:“殊,異也,死有異死者,大逆:族誅、梟首、斬腰,《易》有焚如之刑也。”[③]董勛的說法多有晦澀難解之處,其大意是說,殊為離異,死刑中有屍身離異之刑,大逆不道一類的罪行要處以族誅、梟首、斬腰、焚如等屍身分異之刑。唐代大儒顏師古在《漢書注》及《匡謬正俗》中都對殊死進行了解釋,他是韋昭說的支持者,並給予了斬刑說訓詁學上的根據:“殊,絕也,異也,言其身首離絕而異處也”;[④]又說:“稱殊死、絕死,謂斬刑也……殊者訓絕,而死有斬、絞,故或雲殊死,或雲死。但云死者,絞、縊刑也;雲殊死者,身首分離,死內之重也。”[⑤]
韋昭、顏師古所謂的斬刑,是指斷開受刑者身體的死刑;相比而言,董勛雖也是從斷開、離異的角度來解釋殊死,但殊死刑的範圍比之韋昭、顏師古說有所擴大。在他列舉的族誅、梟首、斬腰、焚如等殊死刑中,至少族誅、焚如兩種刑罰,並不是以斷開身體的方式來處死罪犯。族誅即是夷三族,按漢令,夷三族之正犯“皆先黥,劓,斬左、右止,笞殺之,梟其首,菹其骨肉於市。”[⑥]焚如是指用火燒死罪犯,王莽曾以此刑制裁謀反並投靠匈奴的陳良等人。[⑦]遭族誅、焚如者,只是被笞死或被燒死,死時身體完整,並沒有被斷開。董勛之所以將二者也看作殊死刑,原因恐怕在於遭族誅、焚如者,雖死時身體尚能保持完整,但死後卻免不了屍身分散:族誅的正犯首級懸竿示眾並被剁碎骨肉,遭焚如刑者也難免肉盡骨散。換言之,韋昭、顏師古只是單純以處死時斷開受刑者身體的角度來理解殊死,而董勛在此基礎上又增加了死後斷開屍體的情形,無論斷開身體還是屍體,皆為殊死刑。此外,董勛說還有一點值得重視,他雖是從刑名意義上來解釋殊死,但將殊死看作是專門針對於對大逆罪的處刑方式,突出了二者之間的密切聯繫,似乎在隱約提示我們,殊死在罪名意義上是專指大逆罪。
到了南宋,徐天麟認為殊死即是棄市的別稱。[⑧]棄市為秦漢時期的死刑刑名,其處刑方式有斬刑、絞刑之爭。[⑨]徐天麟儘管沒有對棄市到底是斬刑還是絞刑作出說明,[⑩]但揣測徐氏本意,他應該是將棄市理解為斬刑,在此基礎上,又見韋昭、顏師古釋殊死為斬刑,於是認為既然殊死和棄市都是斬刑,殊死當然也可以解釋為棄市。徐天麟將殊死與棄市等同起來的看法,令人疑惑。雖然究竟何為殊死,一直存在不同意見,但殊死是死刑之重,並無爭議;同樣,棄市的處刑方式,雖有不同看法,但棄市是死刑之輕,也無異議。可見,殊死與棄市,無論如何都不能等同起來。而且,如果棄市已是殊死也即死刑之重,那么刑等在棄市以上的腰斬、梟首、磔刑,又該稱作什麼呢?
相比而言,清人段玉裁雖也受棄市為斬刑說的影響,但他的說法比徐天麟要合理得多:“凡漢詔雲殊死者,皆謂死罪也;死罪者,首身分離,故曰殊死,引伸為殊異。”[11]段氏之說,恐怕是先將棄市看作是首身分離的斬刑,然後以此類推,既然刑等最輕的棄市已屬殊死,那么腰斬、梟首、磔也當然得歸入殊死,於是認定漢代所有的死刑都是殊死刑。這樣一來,殊死刑與死刑就含義相當,殊死就是死刑。
在現當代,韋昭、顏師古的斬刑說,獲得的認可最多,[12]段玉裁的死刑說也有支持者。[13]也有學者在傳統罪行、罪名說的基礎上發展出新說,認為殊死即是重大死罪,如牛繼清認為殊死是指“犯了與一般死罪有性質區別的不赦大罪”;陶安也說殊死是“死罪之‘甚’者。正因為這些罪名明明白白地應當處刑,所以常赦‘不得赦’”。[14]
綜上,自古至今,學者從罪名或刑名的角度對殊死作了各種解釋,計有律有明文的死罪、大逆罪、重大死罪、斬刑、棄市、死刑等。由於秦漢時期,罪與罰界限模糊,語義經常出現混同,[15]罪名與刑名往往同一,[16]故無論罪名說還是刑名說,皆有其合理之處,在漢代史籍中也都能找到依據,不能輕易否定。但正是因為罪名、刑名說都有合理之處,殊死可能是一個兼有罪名、刑名的複合概念,若執著於一端,就會失之偏頗。以下將先分別從罪名、刑名兩個角度來驗證殊死各家說,在此基礎上,力爭對殊死作出一個正確的概念解釋。
二、作為罪名的“殊死”
在漢代史籍中,“罪殊死”、“罪非殊死”一類的用法並不稀見,[17]皆可視為罪名意義上的殊死。籠統而言,殊死無非是指死罪。當然,並非所有死罪都屬於殊死,漢代的死罪分為殊死與非殊死兩類,漢章帝建初九年(84)的詔令可以為證:
郡國中都官繫囚減死一等,勿笞,詣邊縣,妻、子自隨,占著在所。其犯殊死,一切募下蠶室,其女子宮。[18]
詔令中的減死分為兩種,死罪“繫囚”(非殊死)減為戍邊,殊死罪者減為宮刑。可知,殊死罪只是死罪中的一種。
那么,什麼樣的死罪被稱為殊死呢?殊死諸家說中,涉及到罪行性質者,有如淳、董勛、牛繼清、陶安四人。其中,如淳認為是“死罪之明白也”,董勛認為是大逆罪,牛繼清說是大罪,陶安說是死罪之甚者。除去如淳說,其餘所謂大逆罪、大罪、死罪之甚者,所指皆類似。大逆即是大逆不道,又稱“大逆無道”、“大逆毋道”“大不道”、“逆道”等,是漢代對謀反、謀大逆、謀叛等罪行的概稱,就是大罪和死罪之甚者。因如淳說較為特殊,留待後論,以下先來考察大逆不道與殊死之間的關係。
證之史籍,殊死罪與大逆罪的確可以互稱:
(章帝章和元年九月)詔郡國中都官繫囚減死罪一等,詣金城戍;犯殊死者,一切募下蠶室,其女子宮。[19]
(和帝永元八年八月)詔郡國中都官繫囚減死一等,詣敦煌戍;其犯大逆,募下蠶室,其女子宮。[20]
這幾乎是兩道一模一樣的詔令,其“募下蠶室”者,或稱殊死,或稱大逆,我們似乎可以認定殊死罪就是大逆不道一類的犯罪行為。然而,再結合明帝的詔令來看,問題就沒有這樣簡單:
(明帝永平八年十月)詔三公募郡國中都官死罪繫囚,減罪一等,勿笞,詣度遼將軍營,屯朔方、五原之邊縣……其大逆無道殊死者,一切募下蠶室。[21]
明帝的赦令中,“募下蠶室”的對象,由殊死或大逆變為了“大逆無道殊死”。如果大逆不道即是殊死,就沒有必要採用“大逆無道殊死”這樣的累贅表述方式,直書大逆不道或殊死即可。由此可知,大逆不道罪與殊死罪還存在著區別。那么,如何理解兩者之間這種既有聯繫又有區別的關係呢?我們再來結合光武帝、明帝的詔令進行分析:
(光武帝建武六年)秋九月庚子,赦樂浪謀反大逆殊死已下。[22]
(明帝永平二年春正月)其令天下自殊死已下謀反大逆,皆赦除之。[23]
光武帝詔文是赦謀反大逆中的殊死已下罪,明帝的詔令是赦殊死已下的謀反大逆罪,所指皆同,都是說僅赦謀反大逆罪中的殊死已下者而殊死者不赦,也即赦免部分謀反大逆者。這說明漢代的謀反大逆或大逆不道罪可分為殊死和殊死已下(非殊死),換言之,並非所有的大逆不道罪,都屬於殊死罪,殊死只是部分大逆不道罪的專稱。
那么,什麼樣的大逆不道屬於殊死罪呢?如淳所謂殊死是“死罪之明白也”的解釋,或許為我們提供了線索。“明白”一詞,也常見於漢代文獻,以下略舉幾例:
(淮南王安謀反)趙王彭祖、列侯讓等四十三人皆曰:“淮南王安大逆無道,謀反明白,當伏誅。”膠西王端議曰:“……其書印圖及它逆亡道,事驗明白,當伏法。”[24]
於是左將軍丹等奏:“(王)商位三公,爵列侯,親受詔策為天下師……執左道以亂政,為臣不忠,罔上不道……罪名明白。臣請詔謁者召商詣若盧詔獄。”[25]
臣敞謬豫機密,言所不宜,罪名明白,當填牢獄。[26]
以上引文中,“明白”一詞皆與犯罪事實是否清楚、罪名是否符合法條規定聯繫在一起。漢代在定罪量刑時,將罪行分為兩類,一類是罪名明確、律有明文,嚴格按照律條判刑者,[27]另一類是罪行、情理與律文有出入,律無明文而以“與同法”、“與同罪”、“反其罪”等名目比照某一律條判刑者。[28]如淳說殊死是“死罪之明白也”,意思就是說殊死是指律有明文的死罪,若比照律條判處死罪者,則不屬於殊死。
論述至此,再回到前文所謂殊死是指部分大逆不道罪的結論,就不難明白,殊死無非是律有明文的大逆不道罪,比照定罪的大逆不道則不屬於殊死罪。
漢代比照定罪大逆不道的情形,較為常見。1957年在甘肅武威漢墓出土的《王杖十簡》中,對於年七十而受王杖者,“有敢徵召、侵辱者,比大逆不道”、“有敢罵詈、毆之者,比逆不道”。[29]昭帝時,桑弘羊謀反,其子桑遷本應緣坐,侍御史卻認為桑遷“知父謀反而不諫爭,與反者身無異”,以謀反罪來處置。[30]“與反者身無異”,大概就是“與同法”或“與同罪”的意思。對於反叛事件中被動參與、支持叛亂者也往往以“與同罪”的名目判大逆不道。[31]又漢安帝元初三年(116),趙牧誣奏彭城靖王劉恭“祠祀惡言,大逆不道。有司奏請誅之。恭上書自訟。朝廷以其素著行義,今考實,無征,牧坐下獄,會赦免死。”[32]趙牧奏劉恭大逆不道,卻以不實反坐大逆下獄,就是屬於“反其罪”。
正是因為大逆不道罪有比附定罪的一面,同為大逆罪,差異明顯,[33]故處罰也各不相同。律有明文的大逆不道,正犯腰斬,其父母、妻子、同產無少長皆棄市;[34]而比照大逆不道者,僅處棄市,也不株連親屬。據《王杖十簡》記載,成帝河平元年(前28),汝南西陵縣昌里一位名先的人,年七十而受王杖,游徼吳賞命其隨從毆打先,比大逆治罪,“賞當棄市”;[35]1981年在武威新發現的《王杖詔令冊》中,更是有對受王杖者“吏民敢有毆辱者,逆不道,棄市”的明確記載,並記錄了多例因毀損王杖或毆傷、擅召受王杖者比照大逆定罪處以棄市刑的案例。[36]棄市為漢代最輕的死刑,適用於較輕的死罪,故在漢代史籍中,罪當棄市的死罪往往與殊死罪分列,以示區別。如漢成帝鴻嘉元年(前20),曾定令:“年未滿七歲,賊、斗殺人及犯殊死者,上請廷尉以聞,得減死。”[37]賊、斗殺人,按漢律規定,罪當棄市。[38]漢令將賊、斗殺人罪與殊死罪並列,可知罪當棄市的死罪不屬於殊死罪。對比照定罪的大逆不道罪,僅處棄市刑,說明此類罪行還不夠殊死罪的“資格”,只有律有明文的大逆不道罪,才屬於殊死罪。
殊死罪是專指律有明文的大逆不道罪,其它律有明文的死罪則不屬於殊死。大逆不道罪,按照漢人“侮上者,逆道也”[39]的解釋,其含義較廣,凡不利於皇室、社稷的言行,皆是;對於殺父、殺母一類的行為,也以大逆罪論處,[40]具體包括近二十個罪名,[41]涵蓋了後世法律中十惡罪的前四項,即謀反、謀大逆、謀叛、惡逆。按罪等排列,以下應為不道、大不敬,這兩類罪按漢律應處棄市刑。《周禮·秋官·庶氏》鄭玄注引漢律:“敢蠱人及教令者棄市”;[42]漢文帝時,張釋之為廷尉,有人盜高廟坐前玉環,“釋之案律盜宗廟服御物者為奏,奏當棄市。”[43]按此,巫蠱一類的不道罪、盜宗廟御物一類的大不敬行為,按漢律皆為棄市。史籍中也不乏因不道、大不敬而被棄市的實例,如韓延壽以狡猾不道、嚴延年以誹謗政治不道坐棄市;[44]薛況、蔡邕皆坐大不敬而棄市。[45]處以棄市刑的死罪,如前所述,不同於殊死罪,可證不道、大不敬皆非殊死罪,[46]不道、大不敬以下的死罪則更不可能屬於殊死罪。
殊死罪,性質嚴重,故嚴懲不貸。漢代雖大赦頻繁,但多是“赦殊死以下”,殊死罪不赦。漢代有所謂“不當得赦”的制度,[47]類似於後世之“常赦所不免(原)”,即使特赦“不當得赦”者,殊死罪也不在其列,如漢順帝陽嘉三年(134)的詔令:“其大赦天下,自殊死以下,謀反、大逆諸犯不當得赦者,皆赦除之。”[48]按此,殊死以下罪及諸不當得赦者,皆可赦除之,唯獨殊死不赦,可知,殊死屬於絕不赦免的嚴重死罪。[49]
三、作為刑名的“殊死”
漢代史籍中在刑罰或刑名意義上使用殊死一詞者,也不罕見,以下試舉兩例:
考自昭、宣、元、成、哀、平六世之間,斷獄殊死,率歲千餘口而一人,耐罪上至右止,三倍有餘。[50]
(建武年間,梁統奏曰):“臣竊見元、哀二帝輕殊死之刑以一百二十三事,手殺人者減死一等,自是以後,著為常準,故人輕犯法,吏易殺人。”[51]
殊死是死刑,向無異議,但殊死究竟是泛指漢代所有的死刑還是部分死刑,從上引兩條資料來看,似乎可以得出不同的結論。《漢書·刑法志》所言為漢昭帝至平帝期間斷獄狀況,所列死刑只有殊死一類,以下即為右止(斬右趾),似乎說明漢代所有的死刑都可以稱殊死。但《後漢書·梁統傳》中,卻將“輕殊死之刑”與“手殺人者減死”並列,可知手殺人者所處的死刑與殊死刑有別,[52]殊死是部分而非全部死刑。
揆之情理,殊死只能是部分死刑的代稱。前已述及,漢代在罪名意義上將死罪分為殊死與非殊死兩類,在刑名意義上,死刑也分為殊死和非殊死兩類。漢章帝建初七年(82)九月,“詔天下繫囚減死一等,勿笞,詣邊戍……及犯殊死,一切募下蠶室,其女子宮。”[53]明白無誤地說明死刑分為殊死和非殊死兩種。既如此,《漢書·刑法志》所言漢代死刑為何只有殊死一種呢?這就要從漢代死刑的執行程式說起。漢代的非殊死刑在判決後並不立即執行,秋冬以後方行刑;[54]只有殊死刑,才堅持不待時而殺。曹魏初年,曾議恢復肉刑以代死刑,司徒王朗認為:“夫五刑之屬,著在科律,自有減死一等之法,不死即為減。施行已久,不待遠假斧鑿於彼肉刑,然後有罪次也。”[55]所謂“施行已久”,自然是指漢代以來的制度;“不死即為減”,意味著只要不是判決後立即執行,就很有可能獲得赦宥,[56]實際上並不執行死刑。正是因為非殊死刑在實施方面具有不確定性,故斷獄統計中的死刑沒有將之包含進去。
殊死之“殊”,許慎釋為“斷”,[57]前引顏師古、董勛訓為“絕”或“異”,皆取離絕、斷開之意,所謂殊死,顧名思義,是指斷開受刑者身體的死刑。
從《二年律令》及其它記載來看,漢代的死刑有腰斬、梟首、磔、棄市。[58]其中,腰斬的處刑方式史有明載:“今臣之胸不足以當椹質,而要(腰)不足以待斧鉞”;[59]又“(張)蒼當斬,解衣伏質”,[60]可知腰斬是用斧鉞一類的兵器攔腰斬斷犯人身體。[61]但梟首、磔、棄市的處刑方式並不清楚,甚至它們究竟是處死方式還是死後處置屍體的方式,都需要重新審視。
日本學者冨谷至在論及秦代的死刑制度時,曾言梟首和磔是根據屍體處理辦法命名的刑名。[62]漢代也應如此。
梟首,顏師古在《漢書·高帝紀》注為“縣(懸)首於木上”,在同書《陳湯傳》又釋為“斬其首而縣(懸)之也”。[63]將首級懸於木桿,肯定要“斬其首”,問題在於是以斬首的方式處死還是處死後再斬首?後者的可能性居多。本文首節所引《漢書·刑法志》夷三族之正犯“笞殺之,梟其首”,是先笞死而後斬首梟示;又東漢末年,呂布被縊殺,然後“梟首送許”,[64]是先縊死再斬首梟示。自殺者也被梟首刑,如漢王劉邦四年(前203),塞王司馬欣自殺,後劉邦“梟故塞王欣頭櫟陽市”;[65]又靈帝時,竇武、竇紹“皆自殺,梟首洛陽都亭。”[66]故梟首是依據屍體處理辦法命名的刑名,要害在於割下已處死犯人的首級懸竿示眾,至於處死方式,則無定法。
磔的情形與梟首類似,應劭說“諸死刑皆磔於市”,顏師古說磔就是“張其屍”,[67]段玉裁認為:“凡言磔者,開也,張也,刳其胸腹而張之,令其乾枯而不收。”[68]也即處死後暴屍街市,並分解其屍體,挖開胸腹、掏出內臟。[69]平帝時,“(吳)章坐要(腰)斬,磔屍東市門。”[70]又順帝時,陽球逮中常侍王甫父子,“使以土窒萌口,箠朴交至,父子悉死杖下……乃僵磔甫屍於夏城門。”[71]吳章、王甫的處決方式為腰斬或杖死,只是死後又被施以磔刑,都證明磔刑刑名的由來與處死方式無關,而與處決後處置屍體的方式相聯繫。
至於棄市,因前引《周禮·掌戮》鄭玄注有“斬以斧鉞,若今要(腰)斬也;殺以刀刃,若今棄市也”之句,故多理解為是處死方式,甚至直接釋為斬首刑。其實,棄市與處死方式無關,而與梟首、磔一樣,也是以處決後處置屍體的方式來命名的刑名,取《禮記·王制》所謂“刑人於市,與眾棄之”之意。無論犯罪人自殺、死於獄中還是被掠殺而死,只要死後將屍體棄之於市,皆可稱之:茲侯劉明,《漢書》記為自殺,而《史記》卻說棄市;[72]廷尉李種,《漢書》一記為獄死,一記為棄市;[73]文昌太守曹鸞,《後漢書》一記為在獄中被掠殺(拷打)而死,一記為棄市。[74]最能說明棄市刑處死無定法的是《後漢書》中的另一段記載:
安丘男子毋(毌)丘長與母俱行市,道遇醉客辱其母,長殺之而亡,安丘追蹤於膠東得之……(吳)祐問長:“有妻、子乎?”對曰:“有妻未有子也。”即移安丘逮長妻,妻到,解其桎梏,使同宿獄中,妻遂懷孕。至冬盡行刑,長泣謂母曰:“負母應死,當何以報吳君乎?”乃齧指而吞之,含血言曰:“妻若生子,名之‘吳生’,言我臨死吞指為誓,屬兒以報吳君。”因投繯而死。[75]
毌丘長因醉客辱其母而殺之,屬鬥毆殺人,按前引《二年律令·賊律》的規定應處棄市。但官方在“冬盡行刑”時,卻任由其“投繯而死”,也即自縊而死。[76]合理的解釋便是棄市的要害在於棄屍街市,而處死的方式並沒有限定,甚至允許自己選擇死亡方式。
棄市與磔都是將被處死者暴屍街市,只不過磔刑還要毀損屍體,而棄市並不損毀屍體,故能保持屍身完整。天水放馬灘秦簡記載有一個叫丹的人因傷人而自殺,被處以棄市,以後又死而復生的故事:“丹矢傷人垣雍里中, 因自刺殹。棄之於市, 三日, 葬之垣雍南門外。三年, 丹而復生。”[77]丹若非屍身完整,斷不能有死而復生之事。在適用中,可能存在對應棄市者也濫施磔刑的情形,故漢景帝中二年(前148),曾下詔“改磔,曰棄市勿復磔。”[78]即處死後應當棄市者不再磔屍,這也從一個側面證明棄市刑並不損毀屍體。
以上死刑中,棄市刑在處死及處理屍首的過程中並無斷絕身體或屍體的行為,與殊死斷絕的本意不符;且棄市是死刑之輕,而漢代的死刑分為殊死與非殊死,故可確定棄市非殊死。其餘腰斬、梟首、磔諸刑,皆有斷開身體或屍體的情形,是否屬於殊死,取決於我們的衡量標準。以斷開身體為標準,只有腰斬刑屬於殊死;如果採用斷開身體、屍體的雙重標準,腰斬、梟首、磔皆是殊死刑。筆者以為,只有腰斬才屬於殊死。理由有二:
其一,殊死之“殊”,除了公認的斷絕之意外,也有特別或不同的含義,[79]殊死即是有別於一般死刑的特殊死刑。漢代死刑中,梟首、磔和棄市皆以死後處置屍體的方式來命名,惟獨腰斬是以行刑方式命名的刑名,最為特別,同時符合斷絕、特別之意,稱為“殊死”,名符其實。
其二,上節的論述已證明殊死在罪名意義上是專指大逆不道罪,與之相應,刑名意義上的殊死也應是專指懲處大逆不道罪的刑罰。在漢代,腰斬刑專用於大逆不道罪的懲處,早在二十世紀五十年代,日本學者布目潮渢就已證明此點。[80]從新發現的簡牘資料來看,這一結論仍具有可信度。在《二年律令》中,死刑在適用上就已呈現出分工態勢,[81]腰斬刑專用於大逆不道罪的懲處,[82]而梟首與磔刑分別用於不孝或強盜一類的犯罪,[83]並不見用於大逆不道罪的規定。在漢代的司法中,對大逆不道罪雖有適用梟首刑的情形,但都是因為正犯自殺未能適用腰斬刑[84]或婦女犯大逆罪按法條規定不適用腰斬刑者,[85]這恰恰說明腰斬刑是大逆不道罪的固定處罰方式。
為何將腰斬稱為殊死呢?殊死的原意可能是指在戰場上死於斧鉞等重兵器之下,屍身斷離。如楚漢戰爭中,韓信背水為陣,因無退路,故“軍皆殊死戰”,[86]即抱著死於斧鉞之下的決心與敵人一戰,結果,大敗趙軍。在中國古代,兵刑合一,刑始於兵,《漢書·刑法志》云:“大刑用甲兵,其次用斧鉞;中刑用刀鋸,其次用鑽鑿;薄刑用鞭撲。”[87]甲兵、斧鉞同屬大刑,用於反逆行為。發生興師動眾的反叛行為,自然要用甲兵征討,一般謀反行為,雖不必出兵征討,但要持斧鉞等兵器治獄,如淮南王謀反,武帝“使仲舒弟子呂步舒持斧鉞治淮南獄”。[88]行刑也用斧鉞,所謂“為臣不忠,當伏斧鉞之誅。”[89]將腰斬稱為殊死,或由於此。
綜上所述,殊死在漢代是一個用以區別死罪嚴重程度的複合概念,其要素包括罪行性質、是否律有明文、能否赦免及處刑方式與處刑時限。具體來說,殊死是專指律有明文的大逆不道罪,主要包括謀反、謀大逆、謀叛、惡逆等,此類死罪,性質嚴重,絕不赦免,處死方式固定為腰斬,且行刑決不待時,由於受刑時罪犯的身體被斧鉞斷開,故曰殊死。
四、餘論:“殊死”與“真死”
後世法律中有所謂真犯死罪,簡稱真死,與雜犯死罪(雜死)相對而言。真死之“真”,指律有明文,若比照定死罪者,不稱真死。當然,並非所有律有明文的死罪都屬於真死,真死還與所犯死罪的嚴重程度相聯繫,指常赦所不原的死罪。在唐代,真死包括十惡、故殺人、反逆緣坐、監守內奸、盜、略人、受財枉法死罪,[90]明時又擴大至十惡、殺人、盜系官財物,及強盜、竊盜、放火、發冢、受枉法不枉法贓、詐偽、犯奸、略人略賣、和誘人口,若奸黨及讒言左使殺人,故出入人罪,若知情故縱、聽行藏匿引送、說事過錢之類的死罪。[91]真死與殊死都是區別死罪嚴重程度的概念,在是否律有明文和能否赦免兩方面,二者保持一致,但在處刑方式及處刑時限方面有很大的不同,殊死要處斬刑且決不待時,而真死的處刑方式有斬、絞之分,處刑時限也分為決不待時和秋後處決兩類。
儘管真死與殊死不同,但在史書作者筆下,真死卻往往被稱作殊死。[92]如《明史》本紀中一些“赦殊死以下”之類的記載,對照《明實錄》赦令原文,其實應是赦真死以下:
(宣德元年八月丙寅)宥武臣殊死以下罪,復其官。[93]
(宣德元年八月丙寅)都察院北京行部備錄武官所犯……凡五百二十人以聞。上既閱之。命除殺一家非死罪三人、謀故殺、強盜、子毆父母及真犯情重者不宥外,其餘雜犯死罪、徒、流、笞、杖及見問未完追賠糧草者,悉宥還職。[94]
(正統十一年十一月壬申)減殊死以下罪。[95]
(正統十一年十一月壬申)上命巡按御史會審刑官,審勘明白,真情實犯者,依律監候處決;情可矜疑者,具實以聞。其餘毒人未死、鬥毆傷人致死者,情罪稍輕,俱宥死,杖一百發戍邊衛。[96]
不難看出,皇帝赦令的原文都是赦宥真犯也即真死[97]以下,而《明史》的作者稱之為赦殊死以下。既然是赦真死以下,為何不用真死而用殊死?除了史書作者言必征古的習慣,更是因為真死的概念實際上是在殊死的基礎上發展而來。
殊死與非殊死在漢代之所以成為區別死罪嚴重程度的概念,與漢代的赦宥力度過大有關。漢代有所謂“不當得赦”,相當於後世之“常赦所不原”。按照常規,赦宥時只應赦不當得赦以外之罪,但在實際操作時,赦宥的幅度卻非常寬。衛宏在《漢舊儀》中總結漢代赦宥制度時曾言:“踐祚、改元、立皇后太子,赦天下。每赦自殊死以下及謀反、大逆不道諸不當得赦者,皆赦除之。”[98]按此,漢代的赦令模式為赦殊死以下各罪及不當得赦者,這就意味著不僅死罪以下各罪包括不當得赦者皆赦免,即是不當得赦的死罪,若屬於非殊死,也赦免。由於在漢代,真正被看作是死罪之重、絕不赦免的是殊死罪而非不當得赦之死罪,故殊死成為嚴重死罪的代稱。
漢代赦宥頻繁,而殊死包含的罪種過少,許多不該赦免的死罪都被赦免,帶來許多弊端。其後,不當得赦也即常赦所不原的死罪一般不赦。如唐代,赦令的基本模式為赦死罪以下各罪及常赦所不原者,[99]也就是說赦常赦所不原者,只限於死罪以下,屬於常赦所不原的死罪包括十惡、故殺人、反逆緣坐、監守內奸、盜、略人、受財枉法等,皆不赦免,不赦的死罪種類比之漢代大大增加。但這些不赦的嚴重死罪,已不能概括稱為殊死。因為,殊死的本意是以斷開身體的方式來行刑,而這些死罪中有很多是處以絞刑,也不是立即執行死刑。這樣一來,儘管唐代還保留有殊死的概念,[100]但作為區別死罪嚴重程度的方法,殊死與非殊死卻失去了原有意義。取而代之的就是真死與雜死。
自唐代發展出真死、雜死概念之後,宋元兩代皆繼承之,[101]明清時成為常見名稱,明代曾數次頒定、重修《真犯雜犯死罪》條例,《大清律例》則將死刑分門歸類為雜犯死罪與實(真)犯死罪兩類。[102]真死與雜死制度日漸成熟,成為衡量死罪嚴重程度的新概念。
[①] 《漢書》卷1下《高帝紀下》,北京:中華書局,1962年,第51頁。
[②] 《漢書》卷1下《高帝紀下》顏師古注引如淳、韋昭說,第51頁。
[③] [唐]顏師古: 《匡謬正俗》卷8“殊死”條引董勛說,文淵閣四庫全書本,台北:台灣商務印書館,1986年,第221冊,第513頁下欄。
[④] 《漢書》卷1下《高帝紀下》顏師古注,第51—52頁。
[⑤] [唐]顏師古: 《匡謬正俗》卷8“殊死”條,文淵閣四庫全書本,第221冊,第513頁下欄。
[⑥] 《漢書》卷23《刑法志》,第1104頁。
[⑦] 參見《漢書》卷94下《匈奴傳下》,第3827頁。
[⑧] [宋]徐天麟:《東漢會要》卷35《刑法上·刑制》,北京:中華書局,1955年,第374頁。
[⑨] 棄市的處刑方式,自古以來就有不同看法,《周禮·掌戮》鄭玄註:“殺以刀刃,若今棄市也”(《十三經註疏》,北京:中華書局影印本,1980年,第883頁上欄),是將棄市解為斬刑,而司馬貞《史記索隱》:“今律謂絞刑為棄市是也”(《史記》卷8《高祖本紀》注,北京:中華書局,1982年,第363頁),是將棄市解為絞刑。
[⑩] 徐天麟只是對棄市刑名的由來作了說明:“師古曰:‘取刑人於市,與眾棄之。’”[宋]徐天麟:《西漢會要》卷61《刑法一·刑制》“棄市”條,北京:中華書局,1955年,第607頁。
[11] [漢]許慎撰、[清]段玉裁註:《說文解字注》,上海:上海古籍出版社,1981年,第161頁下欄。
[12] 張建國:《“棄市”刑相關問題再商榷——答牛繼清先生》,《甘肅理論學刊》1998年第1期,收入氏著《帝制時代的中國法》,北京:法律出版社,1999年,第173頁;蒲堅主編《中國法制史》,北京:光明日報出版社,1987年,第88頁;胡興東:《中國死刑制度史》,北京:法律出版社,2008年,第54頁;《辭源》、《辭海》也釋殊死為斬刑,參見《辭源》(修訂本),北京:商務印書館,1988年,第910頁,《辭海》(第六版),上海:上海辭書出版社,2010年,第1737頁。
[13] 參見鄭秦主編《中國法制史》,北京:法律出版社,1999年,第108頁;此外,日本學者堀毅則將“殊死”解釋為“相當於死刑的罪”,似也可歸入此類,參見[日]堀毅:《秦漢寬刑考》,載氏著《秦漢法制史論考》,北京:法律出版社,1988年,第203頁。
[14] 參見牛繼清:《關於秦漢“棄市”的幾個問題——兼與張建國先生商榷》,《甘肅理論學刊》1997年第3期;[德]陶安:《殊死考》,載張中秋主編《中華法系國際學術研討會文集》,北京:中國政法大學出版社,2007年,第150頁。
[15] [日]冨谷至《秦漢刑罰制度研究》,桂林:廣西師範大學出版社,2006年,第267頁。
[16] 張伯元《<秦簡·法律答問>與秦代法律解釋》,《華東政法學院學報》,1999年第3期。
[17] “罪殊死”的用法,如《漢書》卷8《宣帝紀》:“罪殊死,皆上請廷尉以聞”(第251頁);“罪非殊死”的用法,如《後漢書》卷3《章帝紀》:“罪非殊死,且勿案驗”(北京:中華書局,1965年,第148頁)。
[18] 《後漢書》卷3《章帝紀》,第147頁。
[19] 《後漢書》卷3《章帝紀》,第158頁。
[20] 《後漢書》卷4《和帝紀》,第182頁。
[21] 《後漢書》卷2《明帝紀》,第111頁。
[22] 《後漢書》卷1下《光武帝紀下》,第49頁。
[23] 《後漢書》卷2《明帝紀》,第100頁。
[24] 《漢書》卷44《淮南王傳》,第2152頁。
[25] 《漢書》卷82《王商傳》,第3374頁。
[26] 《後漢書》卷29《郅惲傳附郅壽傳》,第1034頁。
[27] 這一類罪行在漢律中可能被稱為“真罪”,《二年律令·亡律》:“取(娶)人妻及亡人以為妻及為亡人妻,取(娶)及所取(娶),為謀(媒)者,智(知)其請(情),皆黥以為城旦舂。其真罪重者,以匿罪人論。”(張家山二四七號漢墓竹簡整理小組:《張家山漢墓竹簡(二四七號墓)》,北京:文物出版社,2001年,第156頁)簡文中的“真罪”,雖是指亡人本身之罪,但結合後世法律“真犯”的概念來看,漢代有可能將律有明文的罪行也稱為“真罪”。
[28] 《二年律令》中有“與同法”、“與同罪”、“反其罪”等,如《盜律》:“謀遣人盜,若教人可(何)盜所……皆與盜同法”;“智(知)人略賣人而與賈,與同罪……買者智(知)其請(情),與同罪”;《告律》:“誣告人以死罪,黥為城旦舂;它各反其罪”(張家山二四七號漢墓竹簡整理小組:《張家山漢墓竹簡(二四七號墓)》,第142、143、151頁)。皆是比照定罪的證據。
[29] 甘肅省博物館、中國科學院考古研究所編《武威漢簡》,北京:中華書局,2005年,第140頁。
[30] 《漢書》卷60《杜周傳附杜延年傳》,第2662—2663頁。
[31] 如漢文帝三年(前177),濟北王劉興居反,“詔曰:‘濟北王背德反上,詿誤吏民,為大逆。濟北吏民,兵未至先自定及以軍、城邑降者,皆赦之,復官爵。與王興居去來者,亦赦之。’八月,虜濟北王興居,自殺。赦諸與興居反者”(《漢書》卷4《景帝紀》,第120頁)。所謂“赦諸與興居反者”,可證明在濟北王反叛事件中,很多人都被“與同罪”的名目判謀反罪,包括參與、支持叛亂甚至是“與王興居去來者”。但這些比照判處謀反罪者,多屬被動參與、支持叛亂,在性質上與真犯謀反有明顯差異,所以在平叛後往往給予赦免。
[32] 《後漢書》卷50《孝明八王傳·彭城靖王恭傳》,第1671頁。
[33] 沈家本先生曾不無困惑地指出:“第漢獄之以大逆定者,往往與本意不合,或其律別有條文,今不能詳也”([清]沈家本:《漢律摭遺》卷3《賊律一》“大逆無道”條,載氏著《歷代刑法考》,北京:中華書局,1985年,第1414頁)。沈家本先生的疑惑,或許就是忽略了大逆不道在定罪方式上的差異。
[34] 如晁錯案,丞相青翟等舉劾晁錯曰:“亡臣子禮,大逆無道,錯當要(腰)斬,父母、妻子、同產無少長皆棄市。臣請論如法”(《漢書》卷49《晁錯傳》,第2302頁)。
[35] 甘肅省博物館、中國科學院考古研究所編《武威漢簡》,第140頁。
[36] 參見武威縣博物館:《武威新出土王杖詔令冊》,載甘肅省文物工作隊、甘肅省博物館編《漢簡研究文集》,蘭州:甘肅人民出版社,1984年,第35—37頁。同簡冊記載的案例包括“汝南太守讞廷尉吏毆辱王杖主者……棄市;雲陽白水亭長張熬坐毆抴受王杖主……棄市”;“汝南郡男子王安世坐桀黠擊鳩杖主折傷其杖,棄市;南郡亭長司馬護坐擅召鳩杖主擊留,棄市;長安東鄉嗇夫田宣坐墼鳩杖主男子金,里告之,棄市;隴西男子張湯坐桀黠毆王杖主折傷其杖,棄市;亭長二人、鄉嗇夫二人、白衣民三人皆坐毆辱王杖功,棄市。”不過,在冨谷至先生看來,《王杖十簡》中吳賞不處腰斬而處棄市,只是減刑的結果。他認為,吳賞本應處腰斬,只是西漢末期,“隨著‘原心定罪’的理論基礎——春秋公羊學的地位發生了變化”,“對教唆犯與實施犯罪者量刑相等的漢律原則,伴隨著時代的遷移而發生動搖”,所以,對吳賞的教唆行為進行了減等處罰。至於《王杖詔令冊》,冨谷至先生則認為不能完全相信,其理由之一就是毆辱王杖主既然以大逆不道來治罪,而大逆罪的量刑按漢律規定應為腰斬,而《王杖詔令冊》中卻為棄市,明顯與漢律不符(參見[日]冨谷至:《王杖十簡》,載楊一凡主編《中國法制史考證》丙編第一卷《日本學者考證中國法制史主要成果選譯·通代先秦秦漢卷》,北京:中國社會科學出版社,2003年,第543—552頁)。筆者以為,冨谷至先生懷疑比大逆治罪者是否僅僅處棄市,進而懷疑《王杖詔令冊》的真實性,或是忽略了各種大逆不道罪在罪行嚴重程度上的差異。大逆不道是一個罪名群,罪行最嚴重的謀反、謀大逆就在其中,處罰最為嚴厲,正犯腰斬,父母、妻子、同產無少長皆棄市。而毆辱王杖主雖比照大逆不道來治罪,但在罪行的嚴重程度上,顯然不能與謀反罪相提並論。對毆辱王杖主就處以同實犯謀反大罪相同的刑罰,無論如何都是說不過去的。在漢代,就是對罪名明確的謀反、謀大逆的處罰,也通常要考慮罪行的嚴重程度,區別對待(參見魏道明:《始於兵而終於禮:中國古代族刑研究》,北京:中華書局,2006年,第114—115頁)。所以,《王杖詔令冊》中所謂對毆辱王杖主者處以棄市刑的記載,應該是可信的。
[37] 《漢書》卷23《刑法志》,第1106頁。
[38] 《二年律令·賊律》:“賊殺人、斗而殺人,棄市”;“賊殺人及與謀者,皆棄市。”張家山二四七號漢墓竹簡整理小組:《張家山漢墓竹簡(二四七號墓)》,第137頁。
[39] 《漢書》卷68《霍光傳》,第2957頁。
[40] 《通典》卷166《刑制·雜議上》:“依律,殺母以大逆論。”(台北:新興書局影印本,1965年,第878頁上欄)“以大逆論”雖也屬比照定罪,但稱“以”者與稱“與同法”、“與同罪”、“反其罪”者不同,稱“以”者以真罪(犯)論。如《唐律疏議》卷6《名例律》“稱反坐罪之等”條:“諸稱‘反坐’及‘罪之’、‘坐之’、‘與同罪’者,止坐其罪。疏議曰:稱反坐者……及罪之者……坐之者……與同罪者……不同真犯,故死者止絞而已。稱‘準枉法論’、‘準盜論’之類,罪止流三千里,但準其罪。疏議曰:準枉法論、準盜論之類,皆止準其罪,亦不同真犯。稱‘以枉法論’及‘以盜論’之類,皆與真犯同。疏議曰:以枉法論者……稱以盜論之類者……所犯並與真枉法、真盜同,其除、免、倍贓,悉依正犯”(北京:中華書局,1983年,第137—139頁)。漢代的情況應與唐代同。
[41] 參見魏道明:《漢代的不道罪與大逆不道罪》,《青海社會科學》2003年第2期。
[42] 《周禮·秋官·庶氏》注鄭玄引漢律,《十三經註疏》,第888頁中欄。
[43] 《史記》卷102《張釋之傳》,第2755頁。
[44] 參見《漢書》卷76《韓延壽傳》、卷90《酷吏傳·嚴延年傳》,第3216、3671頁。
[45] 參見《漢書》卷83《薛宣傳》,第3395頁;《後漢書》卷60下《蔡邕傳》,第2002頁。
[46] 光武帝建武六年(30)詔曰:“惟天水、隴西、安定、北地吏人為隗囂所詿誤者,又三輔遭難赤眉,有犯法不道者,自殊死以下,皆赦除之”(《後漢書》卷1下《光武帝紀下》,第48頁)。單純從詔令來看,似乎殊死罪中也包括不道罪。但觀詔令全文,這一詔令的針對性極強,當時,天水四郡有隗囂反叛,京畿地區則是赤眉軍活動的重要地區,這些地區必然有不少人被捲入到叛逆事件中,詔令大概就是赦除參與、支持叛亂的從逆人員。參與、支持叛亂,從性質上看,應屬於大逆不道一類,故詔文中的不道實際上是指大逆不道。
[47] “不當得赦”也是漢代習見的法律用語,如章帝元和二年(85)“詔曰:‘其大赦天下,諸犯罪不當得赦者,皆除之’”(《後漢書》卷3《章帝紀》,第150頁)。
[48] 《後漢書》卷6《順帝紀》,第264頁。
[49] 所謂殊死罪絕不赦免的結論,前提是將赦免理解為完全免除罪行。若將部分免除(如減死一等)也理解為赦免,則這一結論並不成立。景帝時曾下詔允許死罪減為宮刑:“死罪欲腐者,許之”(《漢書》卷5《景帝紀》,第147頁)。這裡的死罪應包括殊死罪。因為,按照三國時人鐘繇的說法,景帝還有棄市刑減死之令:“使如孝景之令,其當棄市,欲斬右趾者,許之”(《三國志》卷13《魏書·鐘繇傳》,北京:中華書局,1982年,第397頁)。既然棄市死罪可自願減為斬右趾,以此推之,減為宮刑的死罪應是殊死等重罪。至東漢明帝以後,殊死罪“募下蠶室”的詔令則頗為常見,前文多有引征,不再贅述。
[50] 《漢書》卷23《刑法志》,第1108頁。
[51] 《後漢書》卷34《梁統傳》,第1166頁。
[52] 上引《後漢書》卷三四《梁統傳》梁統所奏也見於《晉書》卷三〇《刑法志》:“臣竊見元帝初元五年,輕殊(死)刑三十四事,哀帝建平元年盡四年,輕殊死者刑八十一事。其四十二事、手殺人,皆減死罪一等,著為常法”(中華書局,1974年,第918頁)。其中“輕殊死者刑八十一事。其四十二事、手殺人”容易誤解為殊死刑八十一事中包括四十二事手殺人者,似乎殊死中包括手殺人者。其實,這段奏疏是說元帝、哀帝曾下詔共減死殊死刑一一五事,其中四十二事減死與手殺人者減死,制為律令一類的常法。殊死刑與手殺人者所處的死刑是有區別的。
[53] 《後漢書》卷3《章帝紀》,第143頁。
[54] 如《後漢書》卷3《章帝紀》:“(建初元年春正月)丙寅,詔曰:‘罪非殊死,須立秋案驗’”(第132頁)。東漢不少皇帝都頒布過類似的詔令,可知非殊死刑並不立即執行。
[55] 《三國志》卷13《魏書·鐘繇傳》,第397—398頁。
[56] 兩漢赦宥頻繁,包括大赦、曲赦、贖罪、減等在內的各種赦宥共達280餘次,平均不到兩年就有一次分量不等的赦宥(陳俊強:《皇權的另一面:北朝隋唐恩赦制度研究》,北京:北京大學出版社,2007年,第18頁);另,沈家本先生所統計兩漢各帝的赦宥次數也非常驚人,參見沈家本:《赦考·赦三》“漢世諸帝赦之次數”條,載氏著《歷代刑法考》,第582—587頁。
[57] [漢]許慎撰、[清]段玉裁註:《說文解字注》,上海古籍出版社,1981年,第161頁下欄。
[58] 腰斬,如《二年律令·賊律》:“以城邑亭障反,降諸侯,及守乘城亭障,諸侯人來攻盜,不堅守而棄去之,若降之,及謀反者,皆要(腰)斬。”梟首,如《二年律令·賊律》:“子賊殺傷父母,奴婢賊殺傷主、主父母妻子,皆梟其首市。”磔,如《二年律令·盜律》:“劫人、謀劫人求錢財,雖未得若未劫,皆磔之”;棄市,如《二年律令·襍律》:“同產相與奸,若取(娶)以為妻及所取(娶),皆棄市”(張家山二四七號漢墓竹簡整理小組:《張家山漢墓竹簡(二四七號墓)》,第133、139、144、158頁)。
[59] 《史記》卷79《范睢傳》,第2404頁。
[60] 《漢書》卷42《張蒼傳》,第2093頁。
[61] 沈家本先生對腰斬刑的處刑方式論述甚詳,參見氏著《歷代刑法考·刑法分考三》“腰斬”條,第115—118頁。
[62] [日]冨谷至:《秦漢刑罰制度研究》,第47頁。
[63] 《漢書》卷1上《高帝紀上》、卷70《陳湯傳》顏師古注,第46、3028頁。
[64] 《三國志》卷7《魏書·呂布傳》,第227頁。
[65] 《漢書》卷1上《高帝紀上》,第45頁。
[66] 《後漢書》卷69《竇武傳》,第2244頁。
[67] 《漢書》卷5《景帝紀》顏師古注及引應劭語,第145—146頁。
[68] [漢]許慎撰、[清]段玉裁註:《說文解字注》,第237頁下欄。
[69] 參見曹旅寧:《張家山漢律磔刑考辨》,載氏著《張家山漢律研究》,北京:中華書局,2005年,第219頁。
[70] 《漢書》卷67《云敞傳》,第2927頁。
[71] 《後漢書》卷77《酷吏傳·陽球傳》,第2500頁。
[72] 參見《漢書》卷15《王子侯表上》,第435頁;《史記》卷21《建元已來王子侯者年表》,第1071頁。另,這兩條史料受惠於張忠煒《漢代特權群體因罪自殺問題再研究》(《文史》2009年第3輯)一文,特此致謝。
[73] 參見《漢書》卷7《昭帝紀》、卷68《霍光傳》,第222、2953頁。
[74] 參見《後漢書》卷8《靈帝紀》、卷67《黨錮傳》,第338、2189頁。
[75] 《後漢書》卷64《吳祐傳》,第2101頁。
[76] 但張建國、曹旅寧先生皆認為毌丘長“投繯而死”的記載,並非指自縊而死,而是主動就刑戮之意。其主要理由就是漢代監獄管理嚴格,犯人手腳加桎梏,不可能從容自盡;且漢律不允許囚犯自殺,囚犯自殺要追究當事人的責任,而吳祐對毌丘長有恩,毌丘長自殺等於陷害吳祐,於情於理都說不過去(參見張建國:《秦漢棄市非斬刑辨》,《北京大學學報》1996年第5期;曹旅寧:《從天水放馬灘秦簡看秦代的棄市》,《廣東社會科學》2000年第5期)。筆者以為,漢律不允許囚犯自殺,是出於平日監獄管理的需要,特別是未審訊完畢的囚犯若自殺,會給司法審理帶來諸多不便,被判腰斬的囚犯也當然不允許自殺。但棄市刑的要義是暴屍街市,行刑之時任其選擇死亡方式,可能性還是很大的。
[77] 甘肅省文物考古研究所:《天水放馬灘秦簡》,北京:中華書局,2009年,第107頁。
[78] 《漢書》卷5《景帝紀》,第145頁。“改磔曰棄市勿復磔”之句,通常我們將此句標點為“改磔曰棄市,勿復磔。”其意不明。元代學者方回認為此句句讀應為“改磔,曰棄市勿復磔”(參見[元]方回:《續古今考》卷25“附論棄市”條,影印文淵閣四庫全書本,台北:台灣商務印書館,1986年,第853冊,第455頁下欄)。甚是,從之。
[79] 參見[德]陶安:《殊死考》,載張中秋主編《中華法系國際學術研討會文集》,第146頁注[3]。
[80] 參見[日]布目潮渢:《試論漢律體系化:圍繞列侯的死刑》,《東方學報》,第27冊,1957年;轉引自[日]冨谷至:《秦漢刑罰制度研究》,第173頁。
[81] 這種分工似乎在先秦時期就已出現。如何休所言:“無尊上、非聖人、不孝者,斬首梟之;無營上、犯軍法者,斬要(腰);殺人者,刎脰”(《公羊傳·文公十六年》何休注,《十三經註疏》,第2275頁上欄)。
[82] 《二年律令》中,腰斬刑的適用範圍包括“以城邑亭障反,降諸侯,及守乘城亭障,諸侯人來攻盜,不堅守而棄去之,若降之,及謀反者”;“偽寫皇帝信璽、皇帝行璽”;“徼外人來入為盜者”(參見張家山二四七號漢墓竹簡整理小組:《張家山漢墓竹簡(二四七號墓)》,第133、134、142頁)。全部都是謀反、謀大逆、謀叛一類的大逆不道行為。
[83] 《二年律令·賊律》:“子賊殺傷父母,奴婢賊殺傷主、主父母妻子,皆梟其首市;”《盜律》:“群盜及亡從群盜……盜殺傷人,盜發冢……自以為吏以盜,皆磔”;“劫人、謀劫人求錢財,雖未得若未劫,皆磔之。”張家山二四七號漢墓竹簡整理小組:《張家山漢墓竹簡(二四七號墓)》,第139、143、144頁。
[84] 如漢王劉邦四年(前203),塞王司馬欣反漢兵敗自殺,後劉邦“梟故塞王欣頭櫟陽市”(《漢書》卷1上《高帝紀上》,第45頁);又靈帝時,竇氏家族謀反案內,作為主犯的竇武、竇紹“皆自殺,梟首洛陽都亭”(《後漢書》卷69《竇武傳》,第2244頁)。
[85] 按漢律規定,女性適用腰斬、磔刑者,應以棄市替代。《二年律令·具律》:“女子當磔若要(腰)斬者,棄市”(張家山二四七號漢墓竹簡整理小組:《張家山漢墓竹簡(二四七號墓)》,第146頁)。但女性犯大逆不道應腰斬者,可能是因為棄市刑過輕,故加罰梟首:武帝元光五年(前130),“女子楚服等坐為皇后巫蠱祠祭祝詛,大逆無道……楚服梟首於市”(《漢書》卷97上《外戚傳上·孝武陳皇后傳》,第3948頁);又武帝征和三年(前90),丞相劉屈氂之妻“以丞相數有譴,使巫祠社,祝詛主上,有惡言……有司奏請案驗,罪至大逆不道。有詔載屈氂廚車以徇,要斬東市,妻子梟首華陽街”(《漢書》卷66《劉屈氂傳》第2883頁)。
[86] 《史記》卷92《淮陰侯傳》,北京:中華書局,1959年,第2616頁;《漢書》卷34《韓信傳》略同,第1868頁。
[87] 《漢書》卷23《刑法志》,第1079—1080頁。
[88] 《漢書》卷27上《五行志上》,第1333頁。
[89] 《漢書》卷81《馬宮傳》,第3365頁。
[90] 《唐律疏議》卷2《名例》“除名”條疏議,第50頁。
[91] 《大明律》卷1《名例》“常赦所不原”條,北京:法律出版社,1999年,第9頁。
[92] 或因為此,魏晉隋唐以來,乃至明清,儘管殊死作為法律用語已經過時,史籍中卻屢見“赦殊死以下”之類的記載。如《晉書》卷3《武帝紀》:“雍、涼、秦三州飢,赦其境內殊死以下”(北京:中華書局,1974年,第61頁);《魏書》卷3《太宗紀》:“曲赦司州殊死已下”(北京:中華書局,1974年,第62頁);《舊唐書》卷12《德宗紀上》:“特布新令,赦其殊死”(北京:中華書局,1975年,第346頁);《宋史》卷199《刑法志一》:“慶曆五年,詔罪殊死者,若祖父母、父母年八十及篤疾無期親者,列所犯以聞”(北京:中華書局,1977年,第4977頁);《明史》卷2《太祖紀二》:“赦殊死以下”(北京:中華書局,1974年,第21頁);《清史稿》卷3《太宗紀二》:“赦殊死以下”(北京:中華書局,1977年,第78頁)。
[93] 《明史》卷9《宣宗紀》,第117頁。
[94] 《宣宗實錄》卷20,中研院史語所校印本,1962年,第527頁,
[95] 《明史》卷10《英宗前紀》,第136頁。
[96] 《英宗實錄》卷147,中研院史語所校印本,1962年,第2890頁。
[97] “真犯”與“真死”在史籍中可以互稱,參見張光輝:《中國古代“雜犯死罪”與“真犯死罪”考略》,《商丘師範學院學報》2009年第2期。
[98] 《太平御覽》卷652《刑法部·赦》引《漢舊儀》,上海:上海古籍出版社,2008年,第六冊,第855頁下欄。衛宏的說法應該沒有錯誤,漢順帝陽嘉三年(134)的詔令完全可以作為其註腳:“其大赦天下,自殊死以下,謀反、大逆諸犯不當得赦者,皆赦除之”(《後漢書》卷6《順帝紀》,第264頁)。
[99] 如代宗寶應元年(762)五月十七日《即位赦文》:“自寶應元年五月十七日昧爽已前,大辟罪以下,已發覺未發覺、已結正未結正,繫囚見徒,常赦所不免者,罪無輕重,鹹赦除之”(《全唐文》卷49《代宗皇帝》“即位赦文”條,北京:中華書局影印本,1983年,第一冊,第538頁下欄)。
[100] 殊死指惡逆以上罪,對於此類罪行的處置,唐代其實延續了漢代的做法,此類罪行絕不赦免,判決後立即執行死刑:“依《獄官令》,‘從立春至秋分,不得奏決死刑。’違者,徒一年;若犯惡逆以上及奴婢、部曲殺主者,不拘此令”(《唐律疏議》卷30《斷獄》“立春後秋分前不決死刑”條疏議,第571頁)。所不同只是惡逆以上在漢代處腰斬,而唐代已無腰斬刑,改處斬首,從斷開受刑者的身體的角度來說,斬首與腰斬並無本質區別,都符合殊死之本意。因此,一定意義上講,唐代還保留有漢代的殊死概念。
[101] 宋代法典完全繼承唐代的真死、雜死概念,參見《宋刑統》卷2《名例律》“以官當徒除名免官免所居官”條疏議,北京:法律出版社,1999年,第36頁;元代也將死罪分為真死與雜死:“詔遣官審理諸路冤滯,正犯死罪明白者,各正典刑;其雜犯死罪以下量斷遣之”(《元史》卷6《世祖紀三》,北京:中華書局,1976年,第122頁)。
[102] 參見《大清律例》卷四六《總類》,北京:法律出版社,1999年,第859—907頁。

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