基本介紹
- 書名：智慧財產權法學方法論
- 作者：王坤
- ISBN：978-7-5680-1376-5
- 類別：法學理論
- 定價：46.00元
- 出版社：華中科技大學出版社
- 出版時間：2016.03
- 裝幀：平裝
- 開本：1/16
內容簡介,作者簡介,前言,目錄,精彩文摘,
內容簡介
在人們心目中，智慧財產權或是智力成果權、智慧財產權、無形財產權、信息產權等概念的誤稱，或是著作權、商標權、專利權等概念的統稱，本身並非科學概念，不具有法學意義。本書立論目的是：讓智慧財產權成為智慧財產權，建構名實相符的智慧財產權法理論體系。基於此，本書列出智慧財產權法理論體系建構過程中必須解決的三大問題：各種智慧財產權共同的對象是什麼？各種智慧財產權之間的本質區別是什麼？各種智慧財產權成立和保護的一般規律是什麼？並有針對性地提出三大解決方法。其中：知識概念分析法通過建構一個僅僅適合智慧財產權法特點和要求的知識概念，確立各種智慧財產權共同的對象，這是智慧財產權法理論體系建構的基礎；知識功能分析法論證了各種智慧財產權之間的本質差異不在於對象的不同，而是客體的區別，這是智慧財產權法理論體系建構的關鍵；知識要素分析法通過分析知識要素的來源，探究不同類型智慧財產權成立和保護的一般規律，這是智慧財產權法理論體系建構的實踐意義。由此，本書從建構知識概念出發，努力促使智慧財產權概念從口語到科學，成為一個有價值的法學概念。同時，本書對智慧財產權法理論體系化路徑進行大膽的深度探索，致力於建立一個能夠分析各種智慧財產權問題的獨特的方法體系。
作者簡介
王坤，1975年生，江蘇鹽城人。現為浙江省社會科學院法學所研究員，浙江省社會科學院地方法治研究中心研究人員，浙江省人民政府諮詢委員會特約研究員，杭州仲裁委員會仲裁員，浙江省首期之江青年學者，兼職律師。先後畢業於浙江大學法學院、中國人民大學法學院，獲得法學博士學位。主要從事智慧財產權、網際網路方面的法學理論研究以及民商事法律實務工作。發表論文四十餘篇，出版專著三部。
前言
提要
智慧財產權法學研究存在著三種缺陷：一是上下脫節。總論部分與分論部分脫節，總論部分不能夠深入到各種智慧財產權制度內部，系統地指導各部門法的研究。二是左右不通。也就是說，分論部分研究彼此之間缺少有機的關聯。三是內外失調。對內，不能對智慧財產權概念進行科學定義。對外，主要是與民法之間的關係失調。總體上看，智慧財產權法學尚處於前範式階段，沒有形成協調一致、貫徹始終的理論體系。
方法是理論的出處，在理論出現問題的地方需要進行方法論上的反思。本書將智慧財產權對象設定為“知識”，智慧財產權法學有著特有的方法論，這就是知識分析方法論。具體研究路徑是：首先運用符號學、信息學、系統論方面的理論成果，建構一個科學的、僅僅適合智慧財產權法特點和要求的“知識”概念，以此作為各種智慧財產權共同的對象。在此基礎上，通過知識功能分析論證各種智慧財產權之間的本質區別，通過知識要素分析研究智慧財產權成立和保護的一般規律，使得智慧財產權真正地成為智慧財產權。由此，知識概念分析、知識功能分析以及知識要素分析共同構成知識分析方法，並成為智慧財產權法學特有的研究方法。
根據上述理論架構，本書共分為以下四個部分：
導論主要包括三節：第一節主要論述了智慧財產權法學方法論的意義，智慧財產權法學方法論之所以存在主要是因為：智慧財產權法學是一種病態的學科，沒有值得一提的理論體系，因而需要從方法論層面上進行反思；第二節主要是論述了智慧財產權法學方法論概念界定和地位，認為智慧財產權法學方法論屬於智慧財產權法哲學的組成部分。不過，本書所指的智慧財產權法學方法論是一種狹義的方法論，特指知識分析方法論；第三節主要是論述智慧財產權法學方法論和智慧財產權法體系化之間的關係，認為智慧財產權法學方法論研究是實現智慧財產權法體系化的具體路徑。
第一章是知識概念分析法。首先通過符號學、信息學、系統論建構科學的知識概念，認為在智慧財產權法上，知識是一種符號組合，包括符號形式和符號信息兩個層次。接著，認為智慧財產權法上的知識應當具有創新性和系統性，這兩個特徵使得知識具有可支配性、商業價值性，從而能夠成為智慧財產權的對象。本章的最後部分集中論述了知識概念的科學建構對於智慧財產權法的意義。
第二章是知識功能分析法。首先論述知識功能分析的概念，再分別研究作品功能、商標功能、專利功能與相應的智慧財產權權能體系之間的關係，論證知識功能是智慧財產權權能體系建構的核心和靈魂。本章的最後部分集中論述了知識功能分析對於智慧財產權法的意義。
第三章是知識要素分析法。本章首先論述各種知識，包括作品、商標和專利都不是混沌直觀的整體，而是由符號形式和符號信息兩個層次上的各種要素構成。根據來源的不同，這些要素可以區分為存量要素和增量要素兩種。接著簡要描述了知識要素的分類，探討知識要素分析的正當性基礎，研究知識要素分析法在智慧財產權法上的理論淵源和實踐套用情況，最後集中論述知識要素分析對於智慧財產權法的意義。
從經驗到理論——劉春田教授《中國智慧財產權文庫》總序
經過幾年的努力，《中國智慧財產權文庫》（以下簡稱《文庫》）終於問世。《文庫》力圖反映中國人在智慧財產權問題上所達到的精神境界，匯集中國智慧財產權的經驗總結、理論研究與學科建設的重要文獻，為逐步構建中國的智慧財產權法律理論與科學體系打下堅實的基礎。《文庫》也為中國，乃至世界法律文化的積澱，注入豐富的內涵。
智慧財產權制度起源於西方創立的工業文明。幾百年來，作為一種制度創新，對它功能利弊的褒貶，從其出現伊始，就爭議不斷。今天，人類已進入新經濟時代。無論已開發國家，還是開發中國家，都普遍採用了數位技術。當前，技術創新、文化創新、制度創新和智慧財產權保護，已成為人類進步的基本手段。歷史證明，智慧財產權制度有效地推動了生產力的進步和經濟的發展。作為一種複雜的社會現象，它藉助於機構、制度的力量，已成為將生產力、經濟基礎和上層建築融為一體的系統機制，對它的技術、文化、經濟和法律理論分析、歷史探究，乃至哲學思考，一再吸引著科學、技術、經濟和法律學人的目光。在中國，自晚清起，百餘年來，也引起矢志復興民族，力圖融入現代文明的志士仁人對其本質的追問與思考，和對其社會功能的得失權衡。中國的智慧財產權制度是世界智慧財產權體系的一部分。中國智慧財產權的理論，是以國門開啟和不斷改革開放、漸進融入世界為背景，在傳統與現代接續，西學與國情結合的條件下，以中國乃至世界智慧財產權的表達與實踐為研究對象的產物。遺憾的是，由於歷史的原因，尤其受論者心胸狹隘和眼界偏執的局限，對從清末到國民政府時期的情況我們知之甚少，遑論研究，基本沒有概念。更無脈絡可循，沒有資格作任何評斷。這是我們必須補上的一課。否則，數典忘祖，沒有資格談論今天。本文暫且略去既往的歷史，以新中國改革開放為起點，我以為，中國的智慧財產權研究，30年間，大體經歷了從主要是制度詮釋和轉入理論建設的兩個階段，其中，前15年大體為第一階段，第二階段還處於初期。
第一階段：理論空白與經驗貧瘠背景下的制度詮釋。1979年《中美科技合作協定》和《中美貿易協定》的簽訂，為中國重建智慧財產權制度奠定了法律基礎。隨後，智慧財產權法制建設和研究同步開展。在漫長的智慧財產權諸法律的初創階段，中國的法學家集中其學識與智慧，一邊學習和引進西方的制度，包括法律文本的研究和實地考察，一邊比照變動不居的國情，從智慧財產權法的指導思想、價值取向、體系設計、制度安排、對外關係等基礎問題，乃至於具體規範的推敲、條文的表述，作出儘可能合理的表述，為我國智慧財產權法律建設，奠定了重要的基礎。這種貢獻難能可貴。但是，由於智慧財產權理論的空白，又缺乏民法精神、理論與制度的涵養，既沒有系統的法律體系可以依循，也沒有自己的實踐經驗可供總結。國門初開，計畫經濟時代的學者，面對西方工業社會的法律制度，囿於學識與眼界，既陌生，又新奇。既無足夠的條件深刻理解西方已歷時數百年的成熟制度，也難以把握舉棋不定、變革中的中國社會走向。早期的智慧財產權研究，在無理論基礎、無歷史傳統、無實踐經驗的條件下，既不能對智慧財產權一般問題進行思考，也難以對具體制度深入研究。所有資訊，鹹自西方舶來。所謂研究，不啻學步。主要是按照西方的思維，對國際條約和外國法律制度進行文本介紹，以及對墨跡未乾的中國法律檔案的粗淺說明。智慧財產權法的出版物，基本上以各種各樣的“解說”、“概論”為主，照貓畫虎，生吞活剝、囫圇吞棗。嚴格地講，只知其然，不知其所以然，甚至不清楚什麼是理論。在學理上，智慧財產權法既無邏輯起點，又找不到理論歸宿，就像離群索居的孤雁，幾成法學理論的孤兒。
第二階段，從制度詮釋到理論建設。首先要正視一個事實：中國人不是超人。在智慧財產權法制建設上，西方二百年的路，中國人並非二十年走過，而是斷斷續續地走了一百年。遺憾的是，正是這中斷的幾十年，造成了理論上的真空。因此，無論制度構造，還是理論建設，鹹自基本概念開始，從頭做起，扎紮實實，一步一跬，才是唯一的出路。20世紀90年代後期，隨著我國智慧財產權法律構架的完成，尤其是向市場經濟的過渡，經濟與社會生活的逐漸轉變，對外交流的繁榮，利益衝突與法律糾紛的頻仍，導致實踐的召喚和理論供給短缺這一矛盾日趨尖銳。恰是這一矛盾，成了一個突破口，把智慧財產權研究推進了新的階段。這階段的研究逐漸突破了舊有模式的藩籬，擺脫亦步亦趨、鸚鵡學舌的窘境；開始探討如何運用科學的方法，對智慧財產權法的問題進行理論思考。在這方面，較為突出的是智慧財產權的高等教育。以中國人民大學為例，已畢業的40多位攻讀智慧財產權法學的博士和博士後研究人員中，半數以上的論文選題或出站報告屬於基礎理論研究。他們分別對智慧財產權的基本概念、法律屬性、對象與客體、法律體系建構、價值評估、侵權賠償、歸責原則、專門制度、歷史梳理、文化價值乃至哲學基礎等智慧財產權和與智慧財產權最密切聯繫的基本範疇問題，進行了探討。在北京大學、中國政法大學、西南政法大學、中南財經政法大學、華東政法大學、社會科學院法學所等諸多的學術機構，有越來越多的博士論文選擇基礎問題研究。其他學者，也有更多的人把目光投向智慧財產權的縱深，產生了一批有價值的成果。這一時期，和相對粗陋的制度詮釋相比，青出於藍，勝於藍，是一個質的飛躍。智慧財產權的研究進入了理論建設的階段。今天，經過15年左右的積累，智慧財產權的研究，百花齊放，蔚然成風。這種局面，為《中國智慧財產權文庫》的萌發，提供了肥沃的土壤。
中國的智慧財產權研究，應當不斷進步，從經驗走向理論，從感性走向理性，走向科學。目前的研究，大體呈現兩條路徑：一條主要表現為對理論和制度表達的研究與參悟。面對外部世界，中國人有如嬰兒吮吸母乳，貪婪地學習西方的理論和經驗。這類主要是文本研究，多出於博士論文。另一條則偏重司法實踐中對概念的詮釋和具體制度的運用。面對司法實踐，深入生活，盡其可能，找到事物的本質，力求為社會糾紛提供合理的解決方案。這類研究基本屬於經驗總結，主要表現為法官的辦案體驗。這兩類成果，都有相當的建樹。所缺者，是從經驗到理論，能將兩條路徑連線起來，形成從實踐到經驗，再從經驗升華為理論，又服務於實踐的邏輯鏈條的成果。這是更接近事物發展的客觀規律的知識。智慧財產權理論，源自社會實踐，源自對實踐的經驗總結。經驗是可貴的，在強調經驗時，論者常以霍姆斯的觀點為據：法律的生命是經驗而不是邏輯。又：“歷史研究之一頁當抵邏輯分析之一卷”（轉引自：黃海峰：中國人民大學博士學位論文《智慧財產權的表達與實踐：著作權、專利與商標的歷史考察》第1頁）。但是，簡單比較經驗與知識的優劣是片面的。“體驗和知識是根本不同的概念”。([德]M石里克：《普通認識論》商務印書館，2005年，第110頁)“誰要是接近事物，參與事物活動的方法和運作，他就是在從事生命活動而不是從事認知活動；對他來說，事物展示的是其價值方面，而不是其本質”（同前書，第106-107頁）。經驗還只是感性認識，只是走向理性認識的一個階段。“經驗使我們得以融入事物或事物得以融進我們之中的直觀，但它仍然不構成知識。我們不能通過直觀來理解或解釋任何東西。通過直觀的方式我們能獲得的只是對事物的體驗而不是對事物的理解。而只有對事物的理解才是我們在科學和哲學中追求知識所要達到的目標”（同前書，第110頁）。經驗唯有納入科學思維的體系，才能上升為理性。中西傳統，各有所長。與霍姆斯同時代的晚清大儒沈家本持論更顯全面、公允，他認為：“大抵中說多出於經驗，西學多本於學理。不明學理，則經驗者無以會其通；不習經驗，則學理亦無從證其是。經驗與學理，正兩相需也”（沈家本：《歷代刑法考》，第四集，2217頁）。可見，經驗和理論，二者更像“術”和“道”，是辯證的關係，是一個硬幣的兩個方面，不分伯仲。兩廂不宜做價值比較和優劣評斷。
在源歸民法理論本土的基礎上，對智慧財產權而言，更為重要的研究，或稱核心問題，是“尋找自己”。所謂“自己”：
（一）在保持私法基因的前提下，劃清與物權法、債權法、人格權法的界限，進入智慧財產權的自我世界、獨有空間，尋找一個特殊的自身。智慧財產權作為絕對權利，和人格權、物權有相通之處；作為財產權利，則與物權“似曾相識”，均屬於“對世權”等，但畢竟“知識”不是“物”，對智慧財產權的研究應當圍繞著“知識”進行。參照物權理論對智慧財產權研究無疑是有益的，但是，智慧財產權並非“準物權”。以物權類比智慧財產權，用“準物權”的思維去套用“智慧財產權”是否可取，值得商榷。人類既可基於對“知識”的支配帶來利益，也可基於對“物”的支配帶來利益。但是產生利益的途徑，無論範圍、方式、手段，都不可同日而語。作為另類的財產形態，論者應當考慮再辟蹊徑，尋找智慧財產權自身的本質與規律。
（二）回到原點，全方位認識智慧財產權。知識創造是資本主義生產方式的先導。“智慧財產權是資本主義核心規範的一部分”（[美]蘇珊·K塞爾著：《私權、公法——智慧財產權的全球化》，中國人民大學出版社，2008，第24頁）私權是智慧財產權法律性質的基石，但它只是問題的一個剖面。“知識”在其創造、保存、擴散、管理、經營過程中，會發生比其他傳統財產權複雜得多的社會關係，這些關係是如何發生、變動和消滅的，由此產生的一系列的智慧財產權制度是如何構建，又是如何實踐的，都值得深入研究。“資本家的企業需要國家為其聚集提供政治和社會條件”（同前書，第41頁）。已開發國家幾百年的經驗告訴我們，圍繞智慧財產權問題所建立的體系、機構、制度，遠比中國人有限的體驗和由此激發的想像要複雜得多。對其中任何一個問題的研究，都不可能一蹴而就，都需要以積極的精神，從容、淡定的態度，全身心地投入。要全方位地認識智慧財產權，必須回到原點，從頭做起。這是智慧財產權學者的長期任務。
（三）在堅實的基礎上，運用科學的方法，構建智慧財產權法的理論體系。用逐漸豐富的理論的營養，反哺與時俱進的制度。與此相對應，還需建立一套理性、科學的智慧財產權法的知識體系。因此，當代智慧財產權學人將面臨無法窮盡的挑戰和永不完結的任務。這正是智慧財產權理論的魅力所在，也是《中國智慧財產權文庫》不竭的資源所在。
（四）釐清普遍真理和具體實踐的關係，從中國的社會實踐中找到自我。一方面，我們應當承認，人類世界存在著普世價值。這是大家可以相互理解、相互交流，共同生活在一個星球上的理由。當今我們生存的這個星球上，任何一種獨特生活方式，都不是單一的，都是多種元素的組合。每種元素，都可能來自不同的地區、國家、種族。所謂獨特，不過是特定的組合。另一方面，“世界上沒有放之四海和古今皆準的絕對、普適真理。任何理論都有它一定的歷史和社會背景，都得通過當時的環境來理解”（黃宗智：《經驗與理論》，中國人民大學出版社，2007，第527頁）。我們還有各自的歷史、文化和傳統，還有基於傳統、現實、交流和全球化背景而形成的各自生活方式。中國人必須在自己的社會生活中找到特殊之處，找到它特殊的質、特殊的生成及其運動規律。
文章千古事，社稷一戎衣。中國的智慧財產權研究，總體上講，恰似少年。正因為年輕，才蟄伏著無窮的潛力，蘊藏著無限的生機與希望。希望《文庫》，以及一切有益的成果，成為中國智慧財產權理論建設的歷史寫照。
《文庫》歡迎優秀的智慧財產權學術成果加盟，同時也籲請學界同仁，盡其所能，整理優秀的歷史成果，再現給學界與社會。相信，從歷史中走過的中國的智慧財產權研究，必有輝煌的未來。
最後，我特別要感謝華中科技大學出版社，感謝他們的眼界、識見、大度和包容。眾所周知，科學研究不圖回報，是學者推崇的風範。但是，對出版者而言，營利是它名正言順、天經地義的企業道德。當代，不計回報，傾力扶助學術的出版社，已不多見。在華中科技大學出版社身上，我看到了張元濟輩中國傳統出版家的影子。法律分社王京圖社長對待《文庫》，彰顯了出版家的情懷。他心態平和，目光悠遠，看到的不是眼前的數字碼洋、營利業績，而是學術的未來。與他合作，十分愉快。
劉春田
2010年9月28日於人大明德樓
智慧財產權法學研究存在著三種缺陷：一是上下脫節。總論部分與分論部分脫節，總論部分不能夠深入到各種智慧財產權制度內部，系統地指導各部門法的研究。二是左右不通。也就是說，分論部分研究彼此之間缺少有機的關聯。三是內外失調。對內，不能對智慧財產權概念進行科學定義。對外，主要是與民法之間的關係失調。總體上看，智慧財產權法學尚處於前範式階段，沒有形成協調一致、貫徹始終的理論體系。
方法是理論的出處，在理論出現問題的地方需要進行方法論上的反思。本書將智慧財產權對象設定為“知識”，智慧財產權法學有著特有的方法論，這就是知識分析方法論。具體研究路徑是：首先運用符號學、信息學、系統論方面的理論成果，建構一個科學的、僅僅適合智慧財產權法特點和要求的“知識”概念，以此作為各種智慧財產權共同的對象。在此基礎上，通過知識功能分析論證各種智慧財產權之間的本質區別，通過知識要素分析研究智慧財產權成立和保護的一般規律，使得智慧財產權真正地成為智慧財產權。由此，知識概念分析、知識功能分析以及知識要素分析共同構成知識分析方法，並成為智慧財產權法學特有的研究方法。
根據上述理論架構，本書共分為以下四個部分：
導論主要包括三節：第一節主要論述了智慧財產權法學方法論的意義，智慧財產權法學方法論之所以存在主要是因為：智慧財產權法學是一種病態的學科，沒有值得一提的理論體系，因而需要從方法論層面上進行反思；第二節主要是論述了智慧財產權法學方法論概念界定和地位，認為智慧財產權法學方法論屬於智慧財產權法哲學的組成部分。不過，本書所指的智慧財產權法學方法論是一種狹義的方法論，特指知識分析方法論；第三節主要是論述智慧財產權法學方法論和智慧財產權法體系化之間的關係，認為智慧財產權法學方法論研究是實現智慧財產權法體系化的具體路徑。
第一章是知識概念分析法。首先通過符號學、信息學、系統論建構科學的知識概念，認為在智慧財產權法上，知識是一種符號組合，包括符號形式和符號信息兩個層次。接著，認為智慧財產權法上的知識應當具有創新性和系統性，這兩個特徵使得知識具有可支配性、商業價值性，從而能夠成為智慧財產權的對象。本章的最後部分集中論述了知識概念的科學建構對於智慧財產權法的意義。
第二章是知識功能分析法。首先論述知識功能分析的概念，再分別研究作品功能、商標功能、專利功能與相應的智慧財產權權能體系之間的關係，論證知識功能是智慧財產權權能體系建構的核心和靈魂。本章的最後部分集中論述了知識功能分析對於智慧財產權法的意義。
第三章是知識要素分析法。本章首先論述各種知識，包括作品、商標和專利都不是混沌直觀的整體，而是由符號形式和符號信息兩個層次上的各種要素構成。根據來源的不同，這些要素可以區分為存量要素和增量要素兩種。接著簡要描述了知識要素的分類，探討知識要素分析的正當性基礎，研究知識要素分析法在智慧財產權法上的理論淵源和實踐套用情況，最後集中論述知識要素分析對於智慧財產權法的意義。
從經驗到理論——劉春田教授《中國智慧財產權文庫》總序
經過幾年的努力，《中國智慧財產權文庫》（以下簡稱《文庫》）終於問世。《文庫》力圖反映中國人在智慧財產權問題上所達到的精神境界，匯集中國智慧財產權的經驗總結、理論研究與學科建設的重要文獻，為逐步構建中國的智慧財產權法律理論與科學體系打下堅實的基礎。《文庫》也為中國，乃至世界法律文化的積澱，注入豐富的內涵。
智慧財產權制度起源於西方創立的工業文明。幾百年來，作為一種制度創新，對它功能利弊的褒貶，從其出現伊始，就爭議不斷。今天，人類已進入新經濟時代。無論已開發國家，還是開發中國家，都普遍採用了數位技術。當前，技術創新、文化創新、制度創新和智慧財產權保護，已成為人類進步的基本手段。歷史證明，智慧財產權制度有效地推動了生產力的進步和經濟的發展。作為一種複雜的社會現象，它藉助於機構、制度的力量，已成為將生產力、經濟基礎和上層建築融為一體的系統機制，對它的技術、文化、經濟和法律理論分析、歷史探究，乃至哲學思考，一再吸引著科學、技術、經濟和法律學人的目光。在中國，自晚清起，百餘年來，也引起矢志復興民族，力圖融入現代文明的志士仁人對其本質的追問與思考，和對其社會功能的得失權衡。中國的智慧財產權制度是世界智慧財產權體系的一部分。中國智慧財產權的理論，是以國門開啟和不斷改革開放、漸進融入世界為背景，在傳統與現代接續，西學與國情結合的條件下，以中國乃至世界智慧財產權的表達與實踐為研究對象的產物。遺憾的是，由於歷史的原因，尤其受論者心胸狹隘和眼界偏執的局限，對從清末到國民政府時期的情況我們知之甚少，遑論研究，基本沒有概念。更無脈絡可循，沒有資格作任何評斷。這是我們必須補上的一課。否則，數典忘祖，沒有資格談論今天。本文暫且略去既往的歷史，以新中國改革開放為起點，我以為，中國的智慧財產權研究，30年間，大體經歷了從主要是制度詮釋和轉入理論建設的兩個階段，其中，前15年大體為第一階段，第二階段還處於初期。
第一階段：理論空白與經驗貧瘠背景下的制度詮釋。1979年《中美科技合作協定》和《中美貿易協定》的簽訂，為中國重建智慧財產權制度奠定了法律基礎。隨後，智慧財產權法制建設和研究同步開展。在漫長的智慧財產權諸法律的初創階段，中國的法學家集中其學識與智慧，一邊學習和引進西方的制度，包括法律文本的研究和實地考察，一邊比照變動不居的國情，從智慧財產權法的指導思想、價值取向、體系設計、制度安排、對外關係等基礎問題，乃至於具體規範的推敲、條文的表述，作出儘可能合理的表述，為我國智慧財產權法律建設，奠定了重要的基礎。這種貢獻難能可貴。但是，由於智慧財產權理論的空白，又缺乏民法精神、理論與制度的涵養，既沒有系統的法律體系可以依循，也沒有自己的實踐經驗可供總結。國門初開，計畫經濟時代的學者，面對西方工業社會的法律制度，囿於學識與眼界，既陌生，又新奇。既無足夠的條件深刻理解西方已歷時數百年的成熟制度，也難以把握舉棋不定、變革中的中國社會走向。早期的智慧財產權研究，在無理論基礎、無歷史傳統、無實踐經驗的條件下，既不能對智慧財產權一般問題進行思考，也難以對具體制度深入研究。所有資訊，鹹自西方舶來。所謂研究，不啻學步。主要是按照西方的思維，對國際條約和外國法律制度進行文本介紹，以及對墨跡未乾的中國法律檔案的粗淺說明。智慧財產權法的出版物，基本上以各種各樣的“解說”、“概論”為主，照貓畫虎，生吞活剝、囫圇吞棗。嚴格地講，只知其然，不知其所以然，甚至不清楚什麼是理論。在學理上，智慧財產權法既無邏輯起點，又找不到理論歸宿，就像離群索居的孤雁，幾成法學理論的孤兒。
第二階段，從制度詮釋到理論建設。首先要正視一個事實：中國人不是超人。在智慧財產權法制建設上，西方二百年的路，中國人並非二十年走過，而是斷斷續續地走了一百年。遺憾的是，正是這中斷的幾十年，造成了理論上的真空。因此，無論制度構造，還是理論建設，鹹自基本概念開始，從頭做起，扎紮實實，一步一跬，才是唯一的出路。20世紀90年代後期，隨著我國智慧財產權法律構架的完成，尤其是向市場經濟的過渡，經濟與社會生活的逐漸轉變，對外交流的繁榮，利益衝突與法律糾紛的頻仍，導致實踐的召喚和理論供給短缺這一矛盾日趨尖銳。恰是這一矛盾，成了一個突破口，把智慧財產權研究推進了新的階段。這階段的研究逐漸突破了舊有模式的藩籬，擺脫亦步亦趨、鸚鵡學舌的窘境；開始探討如何運用科學的方法，對智慧財產權法的問題進行理論思考。在這方面，較為突出的是智慧財產權的高等教育。以中國人民大學為例，已畢業的40多位攻讀智慧財產權法學的博士和博士後研究人員中，半數以上的論文選題或出站報告屬於基礎理論研究。他們分別對智慧財產權的基本概念、法律屬性、對象與客體、法律體系建構、價值評估、侵權賠償、歸責原則、專門制度、歷史梳理、文化價值乃至哲學基礎等智慧財產權和與智慧財產權最密切聯繫的基本範疇問題，進行了探討。在北京大學、中國政法大學、西南政法大學、中南財經政法大學、華東政法大學、社會科學院法學所等諸多的學術機構，有越來越多的博士論文選擇基礎問題研究。其他學者，也有更多的人把目光投向智慧財產權的縱深，產生了一批有價值的成果。這一時期，和相對粗陋的制度詮釋相比，青出於藍，勝於藍，是一個質的飛躍。智慧財產權的研究進入了理論建設的階段。今天，經過15年左右的積累，智慧財產權的研究，百花齊放，蔚然成風。這種局面，為《中國智慧財產權文庫》的萌發，提供了肥沃的土壤。
中國的智慧財產權研究，應當不斷進步，從經驗走向理論，從感性走向理性，走向科學。目前的研究，大體呈現兩條路徑：一條主要表現為對理論和制度表達的研究與參悟。面對外部世界，中國人有如嬰兒吮吸母乳，貪婪地學習西方的理論和經驗。這類主要是文本研究，多出於博士論文。另一條則偏重司法實踐中對概念的詮釋和具體制度的運用。面對司法實踐，深入生活，盡其可能，找到事物的本質，力求為社會糾紛提供合理的解決方案。這類研究基本屬於經驗總結，主要表現為法官的辦案體驗。這兩類成果，都有相當的建樹。所缺者，是從經驗到理論，能將兩條路徑連線起來，形成從實踐到經驗，再從經驗升華為理論，又服務於實踐的邏輯鏈條的成果。這是更接近事物發展的客觀規律的知識。智慧財產權理論，源自社會實踐，源自對實踐的經驗總結。經驗是可貴的，在強調經驗時，論者常以霍姆斯的觀點為據：法律的生命是經驗而不是邏輯。又：“歷史研究之一頁當抵邏輯分析之一卷”（轉引自：黃海峰：中國人民大學博士學位論文《智慧財產權的表達與實踐：著作權、專利與商標的歷史考察》第1頁）。但是，簡單比較經驗與知識的優劣是片面的。“體驗和知識是根本不同的概念”。([德]M石里克：《普通認識論》商務印書館，2005年，第110頁)“誰要是接近事物，參與事物活動的方法和運作，他就是在從事生命活動而不是從事認知活動；對他來說，事物展示的是其價值方面，而不是其本質”（同前書，第106-107頁）。經驗還只是感性認識，只是走向理性認識的一個階段。“經驗使我們得以融入事物或事物得以融進我們之中的直觀，但它仍然不構成知識。我們不能通過直觀來理解或解釋任何東西。通過直觀的方式我們能獲得的只是對事物的體驗而不是對事物的理解。而只有對事物的理解才是我們在科學和哲學中追求知識所要達到的目標”（同前書，第110頁）。經驗唯有納入科學思維的體系，才能上升為理性。中西傳統，各有所長。與霍姆斯同時代的晚清大儒沈家本持論更顯全面、公允，他認為：“大抵中說多出於經驗，西學多本於學理。不明學理，則經驗者無以會其通；不習經驗，則學理亦無從證其是。經驗與學理，正兩相需也”（沈家本：《歷代刑法考》，第四集，2217頁）。可見，經驗和理論，二者更像“術”和“道”，是辯證的關係，是一個硬幣的兩個方面，不分伯仲。兩廂不宜做價值比較和優劣評斷。
在源歸民法理論本土的基礎上，對智慧財產權而言，更為重要的研究，或稱核心問題，是“尋找自己”。所謂“自己”：
（一）在保持私法基因的前提下，劃清與物權法、債權法、人格權法的界限，進入智慧財產權的自我世界、獨有空間，尋找一個特殊的自身。智慧財產權作為絕對權利，和人格權、物權有相通之處；作為財產權利，則與物權“似曾相識”，均屬於“對世權”等，但畢竟“知識”不是“物”，對智慧財產權的研究應當圍繞著“知識”進行。參照物權理論對智慧財產權研究無疑是有益的，但是，智慧財產權並非“準物權”。以物權類比智慧財產權，用“準物權”的思維去套用“智慧財產權”是否可取，值得商榷。人類既可基於對“知識”的支配帶來利益，也可基於對“物”的支配帶來利益。但是產生利益的途徑，無論範圍、方式、手段，都不可同日而語。作為另類的財產形態，論者應當考慮再辟蹊徑，尋找智慧財產權自身的本質與規律。
（二）回到原點，全方位認識智慧財產權。知識創造是資本主義生產方式的先導。“智慧財產權是資本主義核心規範的一部分”（[美]蘇珊·K塞爾著：《私權、公法——智慧財產權的全球化》，中國人民大學出版社，2008，第24頁）私權是智慧財產權法律性質的基石，但它只是問題的一個剖面。“知識”在其創造、保存、擴散、管理、經營過程中，會發生比其他傳統財產權複雜得多的社會關係，這些關係是如何發生、變動和消滅的，由此產生的一系列的智慧財產權制度是如何構建，又是如何實踐的，都值得深入研究。“資本家的企業需要國家為其聚集提供政治和社會條件”（同前書，第41頁）。已開發國家幾百年的經驗告訴我們，圍繞智慧財產權問題所建立的體系、機構、制度，遠比中國人有限的體驗和由此激發的想像要複雜得多。對其中任何一個問題的研究，都不可能一蹴而就，都需要以積極的精神，從容、淡定的態度，全身心地投入。要全方位地認識智慧財產權，必須回到原點，從頭做起。這是智慧財產權學者的長期任務。
（三）在堅實的基礎上，運用科學的方法，構建智慧財產權法的理論體系。用逐漸豐富的理論的營養，反哺與時俱進的制度。與此相對應，還需建立一套理性、科學的智慧財產權法的知識體系。因此，當代智慧財產權學人將面臨無法窮盡的挑戰和永不完結的任務。這正是智慧財產權理論的魅力所在，也是《中國智慧財產權文庫》不竭的資源所在。
（四）釐清普遍真理和具體實踐的關係，從中國的社會實踐中找到自我。一方面，我們應當承認，人類世界存在著普世價值。這是大家可以相互理解、相互交流，共同生活在一個星球上的理由。當今我們生存的這個星球上，任何一種獨特生活方式，都不是單一的，都是多種元素的組合。每種元素，都可能來自不同的地區、國家、種族。所謂獨特，不過是特定的組合。另一方面，“世界上沒有放之四海和古今皆準的絕對、普適真理。任何理論都有它一定的歷史和社會背景，都得通過當時的環境來理解”（黃宗智：《經驗與理論》，中國人民大學出版社，2007，第527頁）。我們還有各自的歷史、文化和傳統，還有基於傳統、現實、交流和全球化背景而形成的各自生活方式。中國人必須在自己的社會生活中找到特殊之處，找到它特殊的質、特殊的生成及其運動規律。
文章千古事，社稷一戎衣。中國的智慧財產權研究，總體上講，恰似少年。正因為年輕，才蟄伏著無窮的潛力，蘊藏著無限的生機與希望。希望《文庫》，以及一切有益的成果，成為中國智慧財產權理論建設的歷史寫照。
《文庫》歡迎優秀的智慧財產權學術成果加盟，同時也籲請學界同仁，盡其所能，整理優秀的歷史成果，再現給學界與社會。相信，從歷史中走過的中國的智慧財產權研究，必有輝煌的未來。
最後，我特別要感謝華中科技大學出版社，感謝他們的眼界、識見、大度和包容。眾所周知，科學研究不圖回報，是學者推崇的風範。但是，對出版者而言，營利是它名正言順、天經地義的企業道德。當代，不計回報，傾力扶助學術的出版社，已不多見。在華中科技大學出版社身上，我看到了張元濟輩中國傳統出版家的影子。法律分社王京圖社長對待《文庫》，彰顯了出版家的情懷。他心態平和，目光悠遠，看到的不是眼前的數字碼洋、營利業績，而是學術的未來。與他合作，十分愉快。
劉春田
2010年9月28日於人大明德樓
目錄
導論 為什麼是智慧財產權法學方法論
第一節智慧財產權法學方法論研究的意義
一、智慧財產權法學研究現狀
二、智慧財產權法學方法論研究的必要性
第二節智慧財產權法學方法論研究的基本內容
一、智慧財產權法學方法論概念與研究對象
二、智慧財產權法學方法論的法律地位
三、智慧財產權法學方法論研究的淵源
第三節智慧財產權法學方法論與智慧財產權法體系化
一、智慧財產權法體系化的分歧
二、“不構派”述評
三、“建構派”述評
四、方法論研究對智慧財產權法體系化面臨的三個重大問題的解決
第一章知識概念分析法
第一節知識概念分析法概述
一、建構科學的概念體系的必要性
二、現行智慧財產權法學概念體系存在的缺陷
三、“知識”概念的科學建構
第二節知識概念的要素之一——符號
一、符號概念
二、符號分類及其對智慧財產權法的意義
三、符號特點及其對智慧財產權法的意義
第三節知識概念的要素之二——信息
一、信息概念
二、信息和符號之間的關係
第四節知識概念的要素之三——系統性、創新性
一、系統性
二、創新性
第五節知識概念分析對智慧財產權法的意義
一、有助於初步建構作品、商標、專利等概念
二、有助於確定智慧財產權概念
三、有助於界定著作權（智慧財產權）與傳播者權（鄰接權）之間的關係
四、有助於確定表演者權的性質
五、有助於實現智慧財產權制度的價值理念
六、有助於研究智慧財產權的特徵
七、小結
第二章知識功能分析法
第一節知識功能分析概述
一、功能概述
二、知識功能
第二節作品功能與著作權權能體系
一、作品的精神功能
二、作品功能與著作權權能體系的建構
第三節商標功能與商標權權能體系
一、商標的實用銷售功能
二、商標功能與商標權權能體系的建構
第四節專利功能與專利權權能體系
一、專利的實用技術功能
二、專利權權能體系
三、禁止平行進口能否成為專利權的權能
第五節知識功能分析對智慧財產權法的意義
一、有助於作品、商標、專利等概念的深度建構
二、有助於區分智慧財產權對象和客體，明晰各種智慧財產權之間的本質區別
三、有助於判斷智慧財產權能否成立
四、有助於判斷智慧財產權保護的範圍
五、有助於解釋智慧財產權法上的一些疑難問題
六、小結
第三章知識要素分析法
第一節知識要素分析概述
一、知識要素分析的可能性
二、知識要素的實證分析
三、與相關概念的區別
第二節知識要素分類
一、存量要素的分類
二、增量要素的分類
第三節知識要素分析法的正當性
一、基於勞動說的分析
二、基於激勵說的分析
三、基於社會規劃說的分析
四、基於人格說的分析
五、小結
第四節知識要素分析法的淵源
一、學界對知識要素分析法的論述
二、知識要素分析法在實務中的套用
第五節知識要素分析對智慧財產權法的意義
一、衡量是否授予智慧財產權
二、確定智慧財產權保護範圍
三、分析智慧財產權對象相互之間的關係
四、小結
結語 為智慧財產權法體系化而奮鬥
參考文獻
基礎文獻
後記
精彩文摘
導論 為什麼是智慧財產權法學方法論
西天取經路上，孫悟空火眼金睛，一眼就能看出對方是不是妖怪，但搞不清楚是何方妖怪，僅憑自身的力量很難除之。如來佛更為厲害，能夠算出妖怪的出處，因而降妖除魔的法力更為強大。在社會科學中，方法就是理論的出處，理論上的辯駁往往也需要上升到方法的層面上。一旦上升到方法論層面上，很多“假理論”就如妖孽一樣現出了原形。
第一節智慧財產權法學方法論研究的意義
一、智慧財產權法學研究現狀
在智慧財產權法研究領域中，我們看到的是這樣一幅奇特的畫面：
首先，上下脫節。在總論部分，有著眾多觀點分歧，智力成果權說、無形財產權說、信息產權說、符號產權說等，不一而足。但這些觀點往往高高在上，與分論部分脫節，不能夠深入到各種智慧財產權制度內部，系統地指導各部門法的研究。
其次，左右不通。也就是說，分論部分研究彼此之間缺少有機的關聯。比如，商標顯著性、作品獨創性、專利新穎性彼此之間有無關聯？商標和作品、專利之間是什麼關係？它們之間的本質聯繫和區別是什麼？很少有人去進行專門的研究，分論部分之間常常呈現出一幅分疆裂土、各守領地、互不往來的景象。
最後，內外失調。對內，智慧財產權概念的內涵模糊，外延不確定，以至於只能用列舉的方式對智慧財產權概念進行定義。對外，主要是與民法之間的關係失調。各種智慧財產權問題，比如外觀設計、實用藝術品等智慧財產權對象是否受到多重保護？真的存在著所謂著作人格權嗎？著作權人具有複製權、發行權、改編權等多種著作權財產權嗎？如何解釋智慧財產權權利窮竭制度？等等。這些制度常常不符合民法的邏輯，往往都是基於實用主義的考量。就此展開的各種觀點基本上是在經驗層面上各執一端，自說自話，莫衷一是，以至於智慧財產權法長期游離於民法體系之外。
整個智慧財產權法研究狀況如同中國歷史上的春秋時代，周室衰微，王綱解紐，只存在著一個名義上的中央政權，如同智慧財產權總論部分之虛弱。而諸侯並起，紛爭不已，又肖似智慧財產權分論中之爭議。無論是身處智慧財產權法學界之內，還是置身其外，都能切實地感受到一個“亂”字。
為什麼會出現這種亂象？一個重要原因在於沒有搞清楚何為理論以及如何建構智慧財產權理論。“倘法學能稱之為科學，端在理論。”
引自劉春田教授給楊雄文所著《系統科學視野下的智慧財產權》一書所撰寫的序言，法律出版社2009年版。從形式上看，理論是由基本概念、原理及各種推論構成的知識體系。庫恩提出衡量理論優劣的5個標準：精確性、一致性、廣泛性、簡單性和富有成果性。
也就是說，一個好的理論應當符合下面幾個標準：
（1）精確性。作為一個理論，或是需要來自其他學科理論的支撐，或是需要翔實的經驗實驗材料的支持，或是二者兼備。比如，費孝通先生在對經驗現象進行描述的基礎上，提煉出一系列基本概念，如差序格局等，反映了中國傳統社會的本質。
（2）一致性。理論是用概念之網賦予世界以秩序，必須具有內在的邏輯性。美國法學家霍姆斯有一句名言：“法律的生命不是邏輯，而是經驗。”
而法學的生命一定是邏輯，而不是經驗。法學中不能容忍經驗層面上的觀點紛爭，必須形成一個內在協調一致的體系。
（3）廣泛性。理論是對世界本質的認識，應當儘可能地涵蓋更多的現象。而理論越是抽象和巨觀，就越能從整體上觀察、思考研究對象的總體規律，越能把握研究對象的本質。牛頓正是憑藉著“神一般的思維力”，把巨觀物體的機械運動都統一於萬有引力。可以說，如果不脫離常識，不超越經驗，就難以形成真正的理論。
（4）簡單性。科學基礎的邏輯簡單性是一切科學的偉大目標，甚至可以說，簡單往往是深刻的代名詞。簡單還是對理論進行審美的要求，“評價一個理論美不美，標準正是原理上的簡單性，而不是技術上的困難性”
而要達致簡單性，需要以儘可能少的前提條件作為建構理論的起點。比如，個體經濟學建立在“經濟人假設”、“資源稀缺性假設”等四個基本假設基礎上，
在這些前提條件的基礎上推導出系統的理論。再如，愛因斯坦認為，物理科學的基礎乃是“由最少數的概念和基本關係所組成，從它那裡，可用邏輯方法推導出各個分科的一切概念和一切關係”
（5）有效性。也就是說，理論經由一系列的中介，能夠有效地進行演繹，由此形成的具體結論和命題能夠切合實際，在自然科學中能夠被實驗所證實或證偽，在社會科學中能夠產生具體的社會效果，有助於解決實際問題。因此，從理論自身存在狀態上看，一定要具有廣泛性，要脫離常識，超越經驗，否則就不能稱其為理論。但從理論的效用上看，則需要能夠聯繫現實，指導實踐，產生效果。
如果我們把理論比作一個人的話，精確性如同腿腳健壯、穩如磐石；一致性如同經脈暢通、氣血調和；廣泛性如同思維深邃、神目如電；簡單性如同胖瘦適中、骨骼清奇；有效性則如同猿臂輕舒、十指靈巧。一個好的理論猶如古希臘著名雕塑家米隆所創作的“擲鐵餅者”形象，給人以生命力爆發的震撼以及無盡的藝術享受。
擲鐵餅者
用以上五個標準進行判斷，我們會發現在目前智慧財產權法學總論部分，多數學說具備了廣泛性、一致性、簡單性三個特徵，但在精確性和有效性兩個方面，則參差不齊。有的觀點，比如智力成果權說、無形財產權說等學說訴諸人的感官，既缺少強有力的支撐理論，也沒有得到經驗材料的支持，在精確性方面存在問題。另外，更為致命的是，絕大部分觀點對於分則部分的研究並無多大的幫助，不能對商標顯著性、作品獨創性等核心概念作出富有意義的說明。這些觀點本身既無法證實，也無從證偽，不能始終如一地去指導分論部分的研究，根本就缺少有效性。直接導致總論部分淪為空洞的議論，常常同智慧財產權實踐分離，飄在半空下不來；而分論部分則流於經驗的描述，往往與民法理論絕緣，趴在地上起不來。一個簡單的例證就是，儘管大部分智慧財產權教科書的總論言之鑿鑿，立論皇皇，一日棄之，除了使得教科書不至過於厚重以外，基本不會影響分論的學習。可以說，總論部分的玄學性與分論部分的經驗性，構成諸多智慧財產權法學研究的兩個基本缺陷。
智慧財產權法學研究狀況與我國古代科技極為類似。以醫學為例，根據許倬雲先生的看法，中醫的理論基礎是陰陽五行，把人的整個身體當作一個系統。但是從《本草綱目》和《傷寒論》兩本書來看，中國醫學可以脫離形上學的理論，而從實證上抽取經驗，記錄藥物性質及病的現象。所以，中國醫學實際上是兩套東西來相配的，理論常常不過是點綴，醫學的套用則是靠實際的檢驗所得出來的結果。農學也是一樣。
也就是說，科學和技術是脫節的，科學淪為玄學，技術則流於經驗，這也是造成中國近代科技落後的一個重要原因。
美國科學哲學家庫恩在其名著《科學革命的結構》一書中曾經提出科學進步的三個階段：一是前範式階段。在這個階段中存在著各種理論派別，彼此紛爭，莫衷一是；二是範式確立階段。這個階段中確立了共同的信仰、價值觀、方法、基本命題；三是危機階段。舊的範式趨於崩潰，有待於建立新範式。庫恩認為：“取得了一個範式，取得了範式所容許的那類更深奧的研究，是任何一個科學領域在發展中達到成熟的標誌。”
但是，智慧財產權法目前所處的階段遠沒有達到前範式階段。其中的原因在於：還沒有哪一種觀點能夠演化為系統的理論，既能夠統合自身，又能夠指導實踐。也就是說，在智慧財產權法學界，還沒有從春秋諸侯紛爭過渡到戰國七雄爭霸，在各種觀點的廢墟上未能形成幾個強大的理論派別，離大秦帝國的一統華夏差得就更遠了。而一門成熟的社會科學必須從理論形態上把握認識對象，即用概念體系全面、系統地揭示該領域的本質和規律，零星、雜亂的觀點並不構成一門科學。從這個意義上講，智慧財產權法學還遠不是一門科學，最多是科學的萌芽。
二、智慧財產權法學方法論研究的必要性
凡是在理論走入死胡同的時候，必然需要進行方法上的檢討；反之，理論上的建構必然需要方法上的創新。儘管方法並不就是理論本身，但卻是理論的最深刻、最精華部分的沉澱物。從古到今，人們對方法給予了高度的評價。《淮南子·說林訓》中說“跬步不休，跛鱉千里”，意思是雖然不很聰明，但方法對頭，也能成功。培根也說：“跛足而不迷路能趕過雖健步如飛但誤入歧途的人。”俄國著名生理學家巴甫洛夫指出：“科學是隨著研究方法所獲得的成就而進步的——因此，我們頭等重要的任務乃是制定研究法。”
目前，在智慧財產權法研究領域中，首要的任務應當是對智慧財產權研究的方法問題進行反思。“在研究過程當中，科學的方法是促成智慧財產權研究整體提升的重要途徑。”
沒有科學的方法就不可能形成科學的智慧財產權法學理論，這就是智慧財產權方法論研究的根本意義。
可以想見：法學界同人第一次聽到“智慧財產權法學方法論”時，一般都會提出下列問題：如果智慧財產權法學存在著自己獨特的研究方法，有著自己的方法論，那么物權法呢？債權法呢？是否也有著獨特的研究方法或物權法學方法論、債權法學方法論？可以說，這是一種經過良好專業訓練才能產生的、近乎本能的學術反應。
拉德布魯赫曾言：“就像因自我觀察而受折磨的人多數是病人一樣，有理由去為自身的方法論費心忙碌的科學，也常常成為病態的科學，健康的人和健康的科學並不如此操心去知曉自身。”
我們是否也可以反過來說，如果某一學科是病態的，則必須時刻進行反思，重視其自身方法論的研究，找出病症之所在。物權法學、債權法學中有著占據支配地位的基本理論，而且內部並無根本性的分歧，已經形成了統一的範式，完成了體系化的歷史性任務。當人們還沒有對物權法中占據範式地位的理論產生質疑的時候，一般不會去思考這種理論的方法根源，自然就不會有方法論的爭議。而一個病態的學科，裡面存在著各種各樣的理論派別，甚至連像樣的理論派別都沒有，理論體系化任務遠沒有完成。這就需要對各種理論或觀點所得以形成的方法進行考量，就需要探究理論建構的具體路徑，方法論研究才有意義。也許物權法學、債權法學等健康的學科，有著完整的體系，所以暫時就沒有方法論問題。
迄今為止，筆者只看到尹田教授寫過一篇專門論述物權法研究方法的論文。在該文中，尹田教授將“概念法學”視為物權法研究的一種方法，考察其歷史背景，並對其利弊進行了分析。而智慧財產權法學為“有病的學科”，面臨著理論體系建構的歷史性任務，所以就需要方法論的研究。
上述分析大體上也適用於身份權法學。至於人格權法領域中，確實有著重大的分歧。比如，人格權這個概念是否成立？民法典中人格權部分是否應當獨立成篇？等等。對於這些基本問題，論爭雙方如果各自形成了比較完整的論述，我們就能夠發現各自運用的方法上的差異，就有可能形成人格權法學方法論。宋僧志文詩云：“年光似鳥翩翩過，世事如棋局局新。”說不定，哪一天早晨，一覺醒來，我們會發現枕邊多了一本人格權法學方法論的專著。
概括言之，理論分歧源於方法上的分歧，只是在有著重大理論分歧的時候，人們才會去關注分歧的根源，才會去研究方法論問題。方法論研究既可以說是智慧財產權法學不幸之象徵，也可以說是智慧財產權法學幸運之標誌。它給予了智慧財產權法學研究者建立新範式的歷史性契機，而這種契機在民法其他領域中已經難得一見了。它促使智慧財產權法學研究者必須以更為開放的心態，廣泛地借鑑和汲取其他學科理論之精華，界定概念，總結規律，提煉原則，確立命題，建構範式，創立體系。對於廣大智慧財產權法學研究者而言，這是宿命，更是使命。
經濟學大師薩繆爾森有一句名言：“能做科研的都做著科研；那些不能做科研的就胡扯其方法論。”
這兩種觀點看似截然對立，其實不然。當既存的理論範式依然發揮效用的時候，我們在大師們的羽翼下，以收斂式思維從事常規科學的解謎工作，不需要去研究方法論問題。而在產生範式危機或是沒有範式的時候，我們需要以發散性思維通過方法論研究去摧毀既存的理論範式，或是建構新的理論範式。
因此，方法論研究的價值完全取決於各個學科中理論研究的實際需要，必須具體情況具體分析，不可一概而論。劉春田教授認為：“中國智慧財產權的發展經過制度移植之後，正在步入理論論證，並已開始運用方法論的思考，其成果必能反哺智慧財產權制度。”
引自劉春田教授給楊雄文所著《系統科學視野下的智慧財產權》一書所撰寫的序言，法律出版社2009年版。當前，方法論研究有助於形成各種智慧財產權理論派別，促進這些理論派別之間的良性競爭，然後在各種理論的廢墟上，後繼者可以構建起智慧財產權法學理論和制度體系的雄偉大廈。
西天取經路上，孫悟空火眼金睛，一眼就能看出對方是不是妖怪，但搞不清楚是何方妖怪，僅憑自身的力量很難除之。如來佛更為厲害，能夠算出妖怪的出處，因而降妖除魔的法力更為強大。在社會科學中，方法就是理論的出處，理論上的辯駁往往也需要上升到方法的層面上。一旦上升到方法論層面上，很多“假理論”就如妖孽一樣現出了原形。
第一節智慧財產權法學方法論研究的意義
一、智慧財產權法學研究現狀
在智慧財產權法研究領域中，我們看到的是這樣一幅奇特的畫面：
首先，上下脫節。在總論部分，有著眾多觀點分歧，智力成果權說、無形財產權說、信息產權說、符號產權說等，不一而足。但這些觀點往往高高在上，與分論部分脫節，不能夠深入到各種智慧財產權制度內部，系統地指導各部門法的研究。
其次，左右不通。也就是說，分論部分研究彼此之間缺少有機的關聯。比如，商標顯著性、作品獨創性、專利新穎性彼此之間有無關聯？商標和作品、專利之間是什麼關係？它們之間的本質聯繫和區別是什麼？很少有人去進行專門的研究，分論部分之間常常呈現出一幅分疆裂土、各守領地、互不往來的景象。
最後，內外失調。對內，智慧財產權概念的內涵模糊，外延不確定，以至於只能用列舉的方式對智慧財產權概念進行定義。對外，主要是與民法之間的關係失調。各種智慧財產權問題，比如外觀設計、實用藝術品等智慧財產權對象是否受到多重保護？真的存在著所謂著作人格權嗎？著作權人具有複製權、發行權、改編權等多種著作權財產權嗎？如何解釋智慧財產權權利窮竭制度？等等。這些制度常常不符合民法的邏輯，往往都是基於實用主義的考量。就此展開的各種觀點基本上是在經驗層面上各執一端，自說自話，莫衷一是，以至於智慧財產權法長期游離於民法體系之外。
整個智慧財產權法研究狀況如同中國歷史上的春秋時代，周室衰微，王綱解紐，只存在著一個名義上的中央政權，如同智慧財產權總論部分之虛弱。而諸侯並起，紛爭不已，又肖似智慧財產權分論中之爭議。無論是身處智慧財產權法學界之內，還是置身其外，都能切實地感受到一個“亂”字。
為什麼會出現這種亂象？一個重要原因在於沒有搞清楚何為理論以及如何建構智慧財產權理論。“倘法學能稱之為科學，端在理論。”
引自劉春田教授給楊雄文所著《系統科學視野下的智慧財產權》一書所撰寫的序言，法律出版社2009年版。從形式上看，理論是由基本概念、原理及各種推論構成的知識體系。庫恩提出衡量理論優劣的5個標準：精確性、一致性、廣泛性、簡單性和富有成果性。
也就是說，一個好的理論應當符合下面幾個標準：
（1）精確性。作為一個理論，或是需要來自其他學科理論的支撐，或是需要翔實的經驗實驗材料的支持，或是二者兼備。比如，費孝通先生在對經驗現象進行描述的基礎上，提煉出一系列基本概念，如差序格局等，反映了中國傳統社會的本質。
（2）一致性。理論是用概念之網賦予世界以秩序，必須具有內在的邏輯性。美國法學家霍姆斯有一句名言：“法律的生命不是邏輯，而是經驗。”
而法學的生命一定是邏輯，而不是經驗。法學中不能容忍經驗層面上的觀點紛爭，必須形成一個內在協調一致的體系。
（3）廣泛性。理論是對世界本質的認識，應當儘可能地涵蓋更多的現象。而理論越是抽象和巨觀，就越能從整體上觀察、思考研究對象的總體規律，越能把握研究對象的本質。牛頓正是憑藉著“神一般的思維力”，把巨觀物體的機械運動都統一於萬有引力。可以說，如果不脫離常識，不超越經驗，就難以形成真正的理論。
（4）簡單性。科學基礎的邏輯簡單性是一切科學的偉大目標，甚至可以說，簡單往往是深刻的代名詞。簡單還是對理論進行審美的要求，“評價一個理論美不美，標準正是原理上的簡單性，而不是技術上的困難性”
而要達致簡單性，需要以儘可能少的前提條件作為建構理論的起點。比如，個體經濟學建立在“經濟人假設”、“資源稀缺性假設”等四個基本假設基礎上，
在這些前提條件的基礎上推導出系統的理論。再如，愛因斯坦認為，物理科學的基礎乃是“由最少數的概念和基本關係所組成，從它那裡，可用邏輯方法推導出各個分科的一切概念和一切關係”
（5）有效性。也就是說，理論經由一系列的中介，能夠有效地進行演繹，由此形成的具體結論和命題能夠切合實際，在自然科學中能夠被實驗所證實或證偽，在社會科學中能夠產生具體的社會效果，有助於解決實際問題。因此，從理論自身存在狀態上看，一定要具有廣泛性，要脫離常識，超越經驗，否則就不能稱其為理論。但從理論的效用上看，則需要能夠聯繫現實，指導實踐，產生效果。
如果我們把理論比作一個人的話，精確性如同腿腳健壯、穩如磐石；一致性如同經脈暢通、氣血調和；廣泛性如同思維深邃、神目如電；簡單性如同胖瘦適中、骨骼清奇；有效性則如同猿臂輕舒、十指靈巧。一個好的理論猶如古希臘著名雕塑家米隆所創作的“擲鐵餅者”形象，給人以生命力爆發的震撼以及無盡的藝術享受。
擲鐵餅者
用以上五個標準進行判斷，我們會發現在目前智慧財產權法學總論部分，多數學說具備了廣泛性、一致性、簡單性三個特徵，但在精確性和有效性兩個方面，則參差不齊。有的觀點，比如智力成果權說、無形財產權說等學說訴諸人的感官，既缺少強有力的支撐理論，也沒有得到經驗材料的支持，在精確性方面存在問題。另外，更為致命的是，絕大部分觀點對於分則部分的研究並無多大的幫助，不能對商標顯著性、作品獨創性等核心概念作出富有意義的說明。這些觀點本身既無法證實，也無從證偽，不能始終如一地去指導分論部分的研究，根本就缺少有效性。直接導致總論部分淪為空洞的議論，常常同智慧財產權實踐分離，飄在半空下不來；而分論部分則流於經驗的描述，往往與民法理論絕緣，趴在地上起不來。一個簡單的例證就是，儘管大部分智慧財產權教科書的總論言之鑿鑿，立論皇皇，一日棄之，除了使得教科書不至過於厚重以外，基本不會影響分論的學習。可以說，總論部分的玄學性與分論部分的經驗性，構成諸多智慧財產權法學研究的兩個基本缺陷。
智慧財產權法學研究狀況與我國古代科技極為類似。以醫學為例，根據許倬雲先生的看法，中醫的理論基礎是陰陽五行，把人的整個身體當作一個系統。但是從《本草綱目》和《傷寒論》兩本書來看，中國醫學可以脫離形上學的理論，而從實證上抽取經驗，記錄藥物性質及病的現象。所以，中國醫學實際上是兩套東西來相配的，理論常常不過是點綴，醫學的套用則是靠實際的檢驗所得出來的結果。農學也是一樣。
也就是說，科學和技術是脫節的，科學淪為玄學，技術則流於經驗，這也是造成中國近代科技落後的一個重要原因。
美國科學哲學家庫恩在其名著《科學革命的結構》一書中曾經提出科學進步的三個階段：一是前範式階段。在這個階段中存在著各種理論派別，彼此紛爭，莫衷一是；二是範式確立階段。這個階段中確立了共同的信仰、價值觀、方法、基本命題；三是危機階段。舊的範式趨於崩潰，有待於建立新範式。庫恩認為：“取得了一個範式，取得了範式所容許的那類更深奧的研究，是任何一個科學領域在發展中達到成熟的標誌。”
但是，智慧財產權法目前所處的階段遠沒有達到前範式階段。其中的原因在於：還沒有哪一種觀點能夠演化為系統的理論，既能夠統合自身，又能夠指導實踐。也就是說，在智慧財產權法學界，還沒有從春秋諸侯紛爭過渡到戰國七雄爭霸，在各種觀點的廢墟上未能形成幾個強大的理論派別，離大秦帝國的一統華夏差得就更遠了。而一門成熟的社會科學必須從理論形態上把握認識對象，即用概念體系全面、系統地揭示該領域的本質和規律，零星、雜亂的觀點並不構成一門科學。從這個意義上講，智慧財產權法學還遠不是一門科學，最多是科學的萌芽。
二、智慧財產權法學方法論研究的必要性
凡是在理論走入死胡同的時候，必然需要進行方法上的檢討；反之，理論上的建構必然需要方法上的創新。儘管方法並不就是理論本身，但卻是理論的最深刻、最精華部分的沉澱物。從古到今，人們對方法給予了高度的評價。《淮南子·說林訓》中說“跬步不休，跛鱉千里”，意思是雖然不很聰明，但方法對頭，也能成功。培根也說：“跛足而不迷路能趕過雖健步如飛但誤入歧途的人。”俄國著名生理學家巴甫洛夫指出：“科學是隨著研究方法所獲得的成就而進步的——因此，我們頭等重要的任務乃是制定研究法。”
目前，在智慧財產權法研究領域中，首要的任務應當是對智慧財產權研究的方法問題進行反思。“在研究過程當中，科學的方法是促成智慧財產權研究整體提升的重要途徑。”
沒有科學的方法就不可能形成科學的智慧財產權法學理論，這就是智慧財產權方法論研究的根本意義。
可以想見：法學界同人第一次聽到“智慧財產權法學方法論”時，一般都會提出下列問題：如果智慧財產權法學存在著自己獨特的研究方法，有著自己的方法論，那么物權法呢？債權法呢？是否也有著獨特的研究方法或物權法學方法論、債權法學方法論？可以說，這是一種經過良好專業訓練才能產生的、近乎本能的學術反應。
拉德布魯赫曾言：“就像因自我觀察而受折磨的人多數是病人一樣，有理由去為自身的方法論費心忙碌的科學，也常常成為病態的科學，健康的人和健康的科學並不如此操心去知曉自身。”
我們是否也可以反過來說，如果某一學科是病態的，則必須時刻進行反思，重視其自身方法論的研究，找出病症之所在。物權法學、債權法學中有著占據支配地位的基本理論，而且內部並無根本性的分歧，已經形成了統一的範式，完成了體系化的歷史性任務。當人們還沒有對物權法中占據範式地位的理論產生質疑的時候，一般不會去思考這種理論的方法根源，自然就不會有方法論的爭議。而一個病態的學科，裡面存在著各種各樣的理論派別，甚至連像樣的理論派別都沒有，理論體系化任務遠沒有完成。這就需要對各種理論或觀點所得以形成的方法進行考量，就需要探究理論建構的具體路徑，方法論研究才有意義。也許物權法學、債權法學等健康的學科，有著完整的體系，所以暫時就沒有方法論問題。
迄今為止，筆者只看到尹田教授寫過一篇專門論述物權法研究方法的論文。在該文中，尹田教授將“概念法學”視為物權法研究的一種方法，考察其歷史背景，並對其利弊進行了分析。而智慧財產權法學為“有病的學科”，面臨著理論體系建構的歷史性任務，所以就需要方法論的研究。
上述分析大體上也適用於身份權法學。至於人格權法領域中，確實有著重大的分歧。比如，人格權這個概念是否成立？民法典中人格權部分是否應當獨立成篇？等等。對於這些基本問題，論爭雙方如果各自形成了比較完整的論述，我們就能夠發現各自運用的方法上的差異，就有可能形成人格權法學方法論。宋僧志文詩云：“年光似鳥翩翩過，世事如棋局局新。”說不定，哪一天早晨，一覺醒來，我們會發現枕邊多了一本人格權法學方法論的專著。
概括言之，理論分歧源於方法上的分歧，只是在有著重大理論分歧的時候，人們才會去關注分歧的根源，才會去研究方法論問題。方法論研究既可以說是智慧財產權法學不幸之象徵，也可以說是智慧財產權法學幸運之標誌。它給予了智慧財產權法學研究者建立新範式的歷史性契機，而這種契機在民法其他領域中已經難得一見了。它促使智慧財產權法學研究者必須以更為開放的心態，廣泛地借鑑和汲取其他學科理論之精華，界定概念，總結規律，提煉原則，確立命題，建構範式，創立體系。對於廣大智慧財產權法學研究者而言，這是宿命，更是使命。
經濟學大師薩繆爾森有一句名言：“能做科研的都做著科研；那些不能做科研的就胡扯其方法論。”
這兩種觀點看似截然對立，其實不然。當既存的理論範式依然發揮效用的時候，我們在大師們的羽翼下，以收斂式思維從事常規科學的解謎工作，不需要去研究方法論問題。而在產生範式危機或是沒有範式的時候，我們需要以發散性思維通過方法論研究去摧毀既存的理論範式，或是建構新的理論範式。
因此，方法論研究的價值完全取決於各個學科中理論研究的實際需要，必須具體情況具體分析，不可一概而論。劉春田教授認為：“中國智慧財產權的發展經過制度移植之後，正在步入理論論證，並已開始運用方法論的思考，其成果必能反哺智慧財產權制度。”
引自劉春田教授給楊雄文所著《系統科學視野下的智慧財產權》一書所撰寫的序言，法律出版社2009年版。當前，方法論研究有助於形成各種智慧財產權理論派別，促進這些理論派別之間的良性競爭，然後在各種理論的廢墟上，後繼者可以構建起智慧財產權法學理論和制度體系的雄偉大廈。
