實行過限

刑法中有一理論“實行過限”，是指共同犯罪中的實行犯實施了超出共同犯罪故意的行為。實行過限，指在共同犯罪中，原共同犯罪中某一或數個共同犯罪人，實施了超過原共同謀定的故意範圍以外的犯罪行為。實行過限的犯罪行為由過限行為實施者自己承擔，對過限行為沒有共同故意的原共同犯罪人，不對過限行為負刑事責任。

基本介紹

• 中文名：實行過限
• 外文名：surplus behavior
• 釋義：實行犯實施了超出共同犯罪行為
• 內涵：在刑法理論中占據重要的地位
• 觀點：各個國家有分歧

內涵

共同犯罪在刑法理論中占據重要的地位，在實踐中大量出現的實行犯實施了超出共同犯罪範圍的問題，即實行過限。其為各國刑法理論所關註：德國學者將其稱為正犯的過剩行為，是指超越共同犯罪決意的行為。日本學者則稱為共犯的過剩行為，即正犯者實施的結果比共犯者所認識的內容嚴重的場合。俄羅斯學者將其稱為實行犯的過度行為。義大利刑法學者稱之為共犯關係的偏離，是指在共同犯罪過程中出現了實際實施的犯罪不同於某個具體的共同犯罪人所希望的犯罪的情形。英美刑法理論將其稱為共犯外行為，即主犯實施了共同犯罪外的其他共犯人不能預見的行為。我國刑法學界對實行過限很少觸及。從現有資料看，已形成的關於實行過限的表述有：（1）實行過限，又稱為共同犯罪中的過剩行為，是指實行犯實施了超出共同犯罪故意的行為。（2）共同犯罪中的實行過限，又稱共同犯罪中的過剩行為，是指實行犯實施了超出共同犯罪人事先預謀或臨時協定範圍的犯罪行為。（3）共犯過限，又稱實行過限是指共同犯罪中實行犯實施了某種超出共同謀議範圍的犯罪行為。（4）實行犯過限行為，即指在共同犯罪過程中，實行犯故意或過失地實施了超出共同故意範圍的犯罪的一種犯罪行為。

共同犯罪論

通過以上觀點可以看出，當前國內刑法理論界在實行過限內涵的界定上，形成了比較一致的觀點：（1）實行過限附隨於共同犯罪，發生於共同犯罪中。（2）過限行為的實施主體是共同犯罪中的實行犯，其他共犯的行為不存在構成實行過限的可能。（3）實行者在實施過限行為時必須有罪過。

觀點

（1）行為共同說認為，共同犯罪是指數人實施了前構成要件的、前法律的行為，而不是共同實施特定的犯罪。換言之，在“行為”面不要求共同實施特定的犯罪，只要前構成要件的、前法律的行為具有共同性就可以成立共同犯罪；在意思聯絡方面，也不要求數人具有共同實施犯罪的意思聯絡，只要就實施前法律的、前構成要件的行為具有意思聯絡，即可成立共同犯罪。行為共同說從主觀主義的立場出發，認為犯罪是行為人主觀惡性的表現，所以不僅數人共犯一罪為共同犯罪，凡二人以上有共同行為而實施犯罪的皆為共同犯罪。行為共同說認為，共同犯罪關係是共同表現惡性的關係，而不是數人共犯一罪的關係。故共同犯罪不僅限於一個犯罪事實，凡在共同行為人之共同目的範圍內的均可成立。因此，在不同構成要件上，亦可成立共同犯罪。行為共同說由新派所倡導，根據新派的基本立場，犯罪行為是社會人反社會性格的征表，易言之，表明行為人反社會性格的舉動就是犯罪行為，所以只要客觀行為相同，即使犯意有別，也能說明相同的反社會性格。因此，共同犯罪並非特定犯罪的共同，而是依共同行為實現各自的犯意。從行為共同說的立論依據以及它的具體含義，可知，行為共同說將兩種完全不同的犯罪認定為共同犯罪，這有悖構成要件原理，過於擴大共同犯罪的成立範圍。

實行過限——誰之過

（2）犯罪共同說認為犯罪的本質是侵害法益，共同犯罪是二人以上共同對同一法益實施犯罪的侵害，因此共同犯罪的共同性是犯罪的共同性，共同犯罪關係是二人以上共犯一罪的關係。犯罪共同說包括完全犯罪共同說和部分犯罪共同說。①完全犯罪共同說認為，共犯是指數人共同實施特定的犯罪，共同者所共同的都是特定的犯罪，或者說二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪，主張在不同構成要件之間是絕對不能成立共同犯罪的。完全犯罪共同說的缺陷是非常明顯的：其嚴格限制了共同犯罪的成立範圍，無法滿足司法實踐的客觀要求，而且這種學說對兩人以上實施的具有重合性質的不同犯罪的處理，將對行為人適用的罪名與法定刑相分離，有悖罪刑關係中的罪刑不可分的原則。②部分犯罪共同說認為，不同犯罪構成要件之間具有同樣性質，並互相重合的行為能成立共同犯罪，即二人以上雖然共同實施了不同犯罪，但當這些不同的犯罪之間具有重合性質時，則在重合限度內成立共同犯罪。其把共同犯罪的成立須以同一犯罪構成為前提作為一個原則，但不排除當二人以上共同實施的行為具有主客觀方面的重合部分時，各行為人就重合部分成立共同犯罪。至於在什麼情況下不同的犯罪之間具有重合性？a）當兩個法條之間存在法條競合關係時，條文所規定的犯罪便存在重合性質。b）雖然不存在法條競合關係，但當兩種犯罪所侵犯的同類法益相同，其中一種犯罪比另一種犯罪更加嚴重。從規範意義說，嚴重的犯罪包含了非嚴重犯罪的內容時，也存在重合性質。c）雖然不存在法條競合關係，兩種犯罪所侵犯的同類法益也不完全相同，但其中一種犯罪所侵犯的法益包含了另一種犯罪所侵犯的法益，因而存在重合性質時，也能夠在重合範圍內成立共同犯罪。部分犯罪共同說既實現了理論上的完備性，又促進了司法實踐中認定共同犯罪成立範圍的合理性；既迎合了大眾的法情感，又不失理性，體現了刑事法制的公正性與合理性。如：甲教唆乙實施盜竊，但乙卻實施了搶劫。此案依完全犯罪共同說處理，則甲與乙要么不構成共同犯罪，要么成立搶劫罪的共同犯罪。若成立搶劫罪的共同犯罪，則對甲定搶劫罪，卻適用盜竊罪的法定刑，這明顯有悖罪刑不可分的原則。若甲、乙不成立共同犯罪，僅對乙依搶劫罪定罪處罰。我們進一步思考，若乙僅實施了盜竊，則甲、乙成立盜竊罪的共犯，這么一對比就顯示出完全犯罪共同說的荒謬性。若依部分犯罪共同說處理此案，甲、乙在盜竊罪與搶劫罪的重合部分成立共同犯罪，則甲、乙成立盜竊罪的共犯，甲依盜竊罪承擔責任，但乙由於其搶劫行為應定搶劫罪並承擔相應的責任。由此，部分犯罪共同說體現了我國刑法理論界一向堅持的主客觀相統一的原則，同時又使“部分實行，全部責任”的原則沒有滑向連帶（株連）責任的極端，調和了刑法的保護機能和保障機能。因此，本文主張部分犯罪共同說，並以此說為基礎來研究實行過限的認定。

共同犯罪現場

構成

基本行為之構成

基本行為是實行犯與其他共犯共同謀議實施的一種共同犯罪行為，確切地說，是實行犯實施的屬於共同故意範圍內的符合犯罪基本構成要件的行為。第一，須存在共犯關係，這是構成實行犯的前提。所謂共犯關係，是指數行為人在共同實施犯罪的過程中，針對特定犯罪事實所結成的一種互相利用、互相配合、互相補充的關係。在單個人犯罪的情況下，行為人的行為只有符合刑法分則的具體犯罪構成時才成立犯罪，即根本沒有組織犯、教唆犯和幫助犯存在的可能。因此實行犯是相對於組織犯、教唆犯和幫助犯而言的，若不存在共犯關係，再稱實行者為實行犯顯然沒有意義。此處須注意兩個問題：a）當兩個以上者的行為符契約時犯、先後犯、間接正犯、連累犯的構成時，並不存在共犯關係，因為這些犯罪形態與共同犯罪形似卻質異。b）當兩個以上者實施的無重合性質的犯罪時，也不存在共犯關係，因為本文采部分犯罪共同說來界定共同犯罪的成立範圍。第二，須實施實行行為。“無行為則無犯罪”，實行行為的實施，是實行犯得以成立並被追究刑事責任的客觀要件。第三，須具備實行故意。無罪過就沒有犯罪，當然無刑罰。此處所說的“故意”包括直接故意和間接故意。在內容上，實行犯不僅意識到自己行為的性質，並希望和放任危害結果的發生，而且其認識到自己在和他人共同實施危害行為。

基於以上分析，本文將基本行為的構成概括為：一個前提——共犯關係；基本行為的體素——實行行為；基本行為的心素——故意，這種故意當然是實行者個人的故意，但其更是各共犯共同謀議的結果。

過限行為之構成

基本行為是實行過限成立的前提。沒有基本行為，實行過限便無從談起，但僅有基本行為，也無探究實行過限之必要。因此，基本行為是研究實行過限的基礎，而過限行為才是研究實行過限的重點。

犯罪兇器

（1）過限行為的實施者與基本行為的實施者具有同一性，即為共同犯罪中的實行犯。只有實行犯實施的行為，才可以構成實行過限，其他共犯的“過限行為”均應排除在實行過限之外。與實行犯相對的組織犯、教唆犯和幫助犯的行為之所以具有可罰性，完全是基於刑法總則的規定以及其在一定程度上從屬於實行犯。組織犯、教唆犯和幫助犯的犯罪意圖通過實行犯才予以實現，實行犯在一定程度上是其實現犯罪目的的“工具”。實行犯是共同犯罪意圖的最終實施者，只有他才可能在實施實行行為時，實施超出共同故意的行為。

（2）過限行為必須發生在共同犯罪過程中。過限行為雖不屬於共同犯罪，但其必須發生於共同犯罪中。若拋開共同犯罪，過限行為就無存在的必要了，因為根據罪責自負的原則，任何人應對自己的有意識的行為承擔責任。而在單個人犯罪的情況下，實行犯的行為是其內心意思的自然表露，何來過限。實行犯是共同故意的實施者，但實行犯是人，其具有很強的主觀能動性，並且共同故意與實行行為在時空上有一定程度的脫離。當這些因素造成實行犯的行為超出了共同故意的範圍時，再讓其他共犯對實行犯的全部行為負責，就明顯是連帶（株連）責任，是對“部分實行，全部責任”的歪曲。由此可知，過限行為只可能發生在共同犯罪過程中，但其到底發生在共同犯罪的哪個階段呢？①實行過限可能發生於共同犯罪的預備階段。例如：甲教唆乙殺丙女，乙接受了甲的教唆，但在殺丙女前先強姦了她，之後才把丙女殺死。在該例中，過限行為人乙的基本行為是殺人，過限行為是強姦行為。我們發現過限行為並不是發生在基本行為的實行過程中，而是在教唆行為發生之後著手實施被教唆的犯罪之前。那么，上例中的過限行為到底發生在什麼階段呢？筆者認為，是發生在故意殺人罪的預備階段，因為為了實施犯罪而接近被害人的行為是犯罪預備行為。②過限行為可能發生在共同犯罪的實行後階段。有一部分過限行為不是發生在共同犯罪的實行過程中，而是發生在緊隨共同犯罪實行階段後的一段時間。例如：甲教唆乙殺丙女，乙接受了甲的教唆，但在將丙女殺死之後，又姦淫了丙女的屍體。此案中，共同犯罪的實行行為是殺人，在丙女被殺死後，共同犯罪的實行行為就結束了。故姦淫屍體的行為（過限行為）不是發生在共同犯罪的實行過程中，而是發生在緊隨共同犯罪實行階段之後的一段時間。需要說明的是這裡的“一段時間”必須是緊隨實行行為的，否則就失去了與共同犯罪的關係。

（3）實行犯實施過限行為時須有罪過。“無罪過則無責任”，因此罪過是承擔責任的主觀基礎。罪過的形式包括故意和過失，內容必須是共同故意範圍之外的，否則只能成立共同犯罪，而無實行過限可言。如果實行犯實施的行為在共同故意的範圍之內，則必然符合每個共犯的意志，為每個共犯所認同，應屬於共同犯罪行為；反之實行犯實施的行為超出了共同故意的範圍，則必然與其他共犯的犯意相悖，不為其他共犯所認同，是實行犯自我意思的表露，屬於過限行為。當然超出其初的共謀範圍，而在新的犯罪故意的支配下實施的犯罪行為並非都屬於過限行為，共同犯罪故意的轉化就是一種例外情形。

至於實行犯實施過限行為的罪過是否包括過失，理論界存有爭議。否定論者認為，我國刑法中的共同犯罪僅限於共同故意犯罪，因此實行犯過失實施的行為不可能構成共同犯罪，而實行過限是相對於共同犯罪而言的，在某種行為不可能構成共同犯罪的情況下，還將其納入實行過限中加以研究便毫無意義了。只需將其作為一個獨立於基本行為的“一般”行為加以研究即可。否定論有一定道理，但其缺陷也是明顯的。如在共同的結果加重犯的情形下，由於導致結果發生的過失行為與基本行為關係的特殊性，使實行過限成立與否難以認定。這樣實行過限與共同犯罪的對應性又凸現了出來，因此主張肯定論。

（4）過限行為不限於犯罪行為。有的學者主張過限行為只能是犯罪行為，但過限行為不限於犯罪行為。過限行為在一般情況下為犯罪行為這是毫無疑問的，但當實行犯的行為符合結果加重犯、轉化犯的構成時，過限行為就不限於犯罪行為了。如：甲教唆乙盜竊，某日乙溜入丙家實施盜竊。當乙剛拿到抽屜里2000元現金時，在臥室內午休的丙被驚醒，發現了乙並試圖將其制服。由於乙身體強壯，將丙打倒在地（經鑑定為輕微傷）奪門而出。此例中，乙的抗拒抓捕的暴力行為，顯然不能獨立成罪，但其無疑屬於過限行為。（該段舉例中，乙的行為應該是盜竊轉化為搶劫）

標準

超出共同犯罪決意說

此說為德國學者所主張，其認為正犯的行為是否構成實行過限，應以其實施的行為有無超出共同犯罪的決意為準。這種學說抓住了實行過限的本質，但僅有這一抽象的標準難以應對複雜的社會現實，最終可能導致認定標準的虛無化。

未預見說

此說為義大利刑法學者所主張，如果要共同行為人對某一個他所不希望的犯罪承擔責任，該犯罪的結果就必須是行為人能夠預見的結果。義大利憲法法院也認可了這一標準，其認為，刑法典第116條並不違背憲法第27條第1款規定的精神，因為根據司法解釋，該條的內容並不屬於客觀責任的範疇：與行為人希望不同的犯罪，必須是“根據人類行為一般發展和相互聯繫的情況，作為行為人所希望實施的犯罪在邏輯發展上的可預見性，能為行為人心理所預見”。筆者認為，該說有一定的合理性，其在一定範圍內可以很好地認定實行過限。但能預見不等於故意，如果不當擴大該說的適用範圍，必將使其他共犯承擔連帶責任。

實質改變規則

這是英國司法實踐所堅持的觀點，其認為，如果主犯故意實質性地改變最初預謀的犯罪，則將導致從犯罪責的不成立。如桑德告訴阿切爾，自己想謀害妻子，以便和另一個女人結婚。阿切爾建議採用毒殺的辦法，並提供了毒藥。桑德將毒藥拌在烤蘋果中，給妻子吃。妻子吃了一點，將剩下的蘋果給他們三歲的女兒吃。桑德說：“這么小的孩子不宜吃蘋果。”但妻子堅持要給孩子吃，桑德卻未加阻止。女兒吃了蘋果後被毒死。桑德自然構成謀殺，但阿切爾的罪責成了問題。法官花了兩年多時間對該案作出裁決，認定阿切爾不成立謀殺罪的從犯。因為根據實質改變規則，如果主犯故意地選擇與約定不同的被害人，則從犯將對此結果不負責任。

罪犯指認現場

英美是判例法國家，並且實行過限由陪審團認定。基於陪審團的組成人員以及他們的社會閱歷，其可以對哪些要素能引起實質性改變作出選擇。這些都能彌補該標準的抽象性。我國的法制傳統決定了該標準引入我國司法實踐的複雜性和不可行性。

我國學者葉良芳認為，實行過限的認定標準必須解決兩個層面的問題：一是判定的途徑問題；二是判定的規則問題。關於判定的途徑問題，綜合起來，不外乎兩種：一是客觀途徑，即側重於從行為的客觀方面，特別是從構成要件上判斷實行犯實施的行為與其他共犯謀議的犯罪行為是否重合。如果二者在構成要件上完全重合，則為共同犯罪行為；如果完全不相重合或僅是部分重合，則異質的部分或超出的部分即為過限行為。二是主觀途徑，即側重於從行為人的主觀方面，特別是從行為人的認識和意志方面判斷其是否與共同犯罪的故意相吻合。如果實行犯實際實施犯罪的罪過與共同謀議犯罪的罪過相同，則未超出共同犯意，屬於共同犯罪行為；否則，則為過限行為。關於判定規則的問題，其堅持立法層面的超出共同故意說，司法層面的實質改變規則。.首先解決問題的途徑很好，即從不同的層面出發來探究實行過限的認定標準，其在方法論上的意義是重大的。因為作為標準其應當具有一定的確定性，否則便失去了作為標準的意義。葉博士主張在立法層面上堅持超出共同故意說。因為作為刑法典的一部分，其應具有相當的概括性，只有這樣才能具有普適性。

認定

對組織犯實行過限的認定

組織犯是指組織、領導犯罪集團或在犯罪集團中起策劃、指揮作用的共同犯罪人。組織犯對其謀劃的一切犯罪都是明知的，但實行犯在具體實行犯罪的過程中有時會發生一些超出計畫的行為，即實行過限。有學者認為：“如果犯罪集團中的個別成員實施了不是犯罪集團預謀的犯罪行為，超出了這個集團犯罪的活動計畫範圍，就應當由這個成員單獨負責，組織犯對此不負責任”對此不敢苟同，因為作為犯罪集團，其組織機構比較穩定而且組織者對集團中各成員的性格、行為特徵都比較了解，因此只要犯罪集團的組織者能夠預見到成員實施基本行為以外的行為，即使這種行為不在犯罪計畫內，其仍應承擔相應的責任。也有學者認為，依我國刑法第26條第三款的規定：“對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰”，得出無論實行犯實施何種行為，組織犯都應承擔全部責任。本文認為，“集團所犯的全部罪行”不等於集團成員所犯的全部罪行之和。二者的外延是不一致的，若籠統地將兩者等同，那么最終結果只能是客觀歸罪，連帶責任。

打擊犯罪

共同實行犯中實行過限的認定

共同實行犯是每一個共同犯罪人都直接參加實行符合某一犯罪構成客觀要件的行為的犯罪形態。共同實行犯在共同實施符合刑法分則規定的行為時，當其中的實行犯對“過限行為”始終不知，則由直接實施過限的實行犯對過限行為負責。這種說法無疑是正確的，即在其他實行犯對“過限行為”完全不知的情況下，可以認定為實行過限。但這種說法並不準確，當其他實行犯明知後就不成立實行過限了嗎？對此學界有兩種觀點：（1）精神支持說。其認為，如果共同實行犯中的某一實行犯臨時起意實施了超出共謀範圍的行為，其他知情但並未參與的實行犯也應承擔全部責任，因為其對該實行犯產生精神支持和鼓勵，對被害人形成了心理壓力，這種情況屬於臨時起意的共同犯罪，不屬於實行過限。（2）容忍說。持該說的學者認為，當某實行犯實施超出基本行為的行為時，其他共犯有阻止義務而沒有阻止過限行為的發生，符合不作為犯罪的構成，所以不能認定為實行過限。對這兩種學說，筆者不敢苟同。其他實行犯在場，客觀上起到了精神支持的作用，但其不能成為其他實行犯承擔刑事責任依據。在此情況下，其並無實施過限行為的故意，也未實施過限行為，既無故意又無行為，何來責任。學者們之所以推崇容忍說，無非是因為他們認為，正是共同實行行為導致過限行為的侵害對象處於一種危險狀態。基於此，共同實行犯就產生了排除危險的義務，而其不阻止“過限行為”的發生就符合了不作為犯罪的構成。可問題的關鍵在於共同實行犯的基本行為是否屬於不作為義務來源之一的先行行為。本文認為答案是否定的，如在共同盜竊中，某一實行犯對女主人實施了強姦的情況下，我們能說盜竊行為使女主人的“性的不可侵犯權”處於現實的危險中嗎？其他實行犯就產生了保護女主人性的不可侵犯權的義務嗎？還有一種更荒謬的觀點認為，如果其他實行犯當時不在場，但事後對這種行為予以認可，說明這種行為並不違背他們的主觀意志，不屬於實行過限，應與該實行犯一起承擔刑事責任。事後的認定，並非共同故意，其對過限行為的發生不具有任何原因力。上文已論述了自己主張的具體構成要件異質說，但它有一個立法層面的上位標準即超出共同故意。因此，在實行犯實施了在具體構成要件上與基本行為異質的行為時，若此行為並非各共同實行犯臨時起意的產物，便可認定為過限行為。

對教唆犯實行過限的認定

教唆犯是共同犯意的製造者，他們故意以自己的言行激發他人犯罪的決心，通過他人實施犯罪而實現犯罪意圖。依據教唆內容的確定性程度不同可分為：明確性教唆、概然性教唆、選擇性教唆。

打擊犯罪

（1）明確性教唆是指教唆犯明確以某種犯罪為教唆內容，且對犯罪的具體對象、犯罪類型等都有比較明確的意思表示的教唆。在此種情況下，共同犯罪故意的內容與範圍比較明確且容易認定，因此只要被教唆者超出教唆的內容，而實施與基本行為在具體構成要件上異質的行為，便可認定為實行過限。

（2）概然性教唆是指教唆犯的教唆內容不具體，是將教唆犯教唆的內容在犯罪行為性質、對象等方面相對於明確性教唆而言的，並非教唆的內容全然不清。在概然性教唆的情況下，教唆的內容不明確，因此其範圍的邊界也就相對模糊了。在此情況下，只要被教唆的行為沒有明顯超出教唆範圍，都不應視為實行過限。當然這並不是否認概然性教唆的情況下存在實行過限。

（3）選擇性教唆是指教唆犯所教唆的犯罪內容具有讓被教唆人進行選擇的性質和要求。選擇性教唆可分為三種情況：①教唆內容即所教唆的犯罪行為的性質具有選擇性要求。②所教唆的犯罪行為對象具有選擇性要求。③教唆對象明確的情況下，所教唆的犯罪行為性質範圍與犯罪對象範圍都具有選擇性要求。如甲教唆乙去宿舍區“找錢”，可以偷、搶、騙。若被教唆人依據教唆人的教唆內容作了一個選擇。

對幫助犯實行過限的認定

幫助犯是指故意幫助他人實施犯罪的共同犯罪人，其最大的特徵是自己不直接實行符合構成要件的行為。在他人產生犯罪決意之後，為他人實施犯罪創造便利條件，幫助他人完成犯罪。對幫助犯實行過限的認定，首先仍應考察實行犯的行為是否超出了共同故意的範圍，若超出，則應認定為實行過限。當然，對是否超出共同故意，在司法層面和客觀面仍應考察實行犯的實行行為與基本行為是否具有具體構成要件上的異質性。在認定實行過限時，需注意一個問題，即實行犯是否利用幫助犯提供的幫助都不影響實行過限的成立。如甲為了達到與情婦結婚的目的，決定殺掉其妻，請在醫院工作的乙幫忙，索要砒霜。乙起初不答應，但在甲的哀求下，將一些砒霜給了甲。甲將砒霜放進作好的飯中藉口單位臨時要求加班，離開了家。但當日其妻胃口不好，只吃了一半，其子忽然從奶奶家返回。甲見此狀卻未阻止其子回家吃飯，結果母子兩人均中毒死亡。本案中，乙幫助的是甲的殺妻行為，在此範圍內二人有共同故意，成立共同犯罪。對於甲實施的間接故意的殺子行為，雖然也利用了乙的幫助，但卻超出了乙的幫助的故意，甲的行為構成實行過限。

立法舉例

（1）《唐律·盜賊律》第289條規定了盜竊罪共同正犯的實行過限，該條規定：“……其共盜，臨時有殺傷者，以強盜論；同行人不知殺傷情者，止依盜竊法。”疏議對此解釋道：“謂共行盜竊，不謀強盜，臨時乃有殺傷人者，以強盜論。‘同行人而不知殺傷情者，止依盜竊法’，謂同行元謀盜竊，不知殺傷之情，止依盜竊為首從。”

（2）1966年英國的“皇家訴安徒森和莫里斯”一案的批註：當兩人合謀從事一項犯罪時，彼此要對為促成這項犯罪的行為負責，包括要對由此產生的意外結果負責。至於這種行為屬於合謀的範圍還是超出這個範圍，要由每個案件的陪審團具體斷定。

（3）《羅馬尼亞刑法典》第28條規定：“（第一款）任何共同犯罪人單獨的犯罪事實不影響其他共同犯罪人的刑事責任。（第二款）與犯罪相關的事實雖與所有共同犯罪人有關，但只有共同犯罪人明知或預見到了該類犯罪事實時才負刑事責任。”

（4）1996年《俄羅斯聯邦刑法典》第36條規定：“實行犯實施不屬於其他共同犯罪人故意之內的犯罪，是實行犯的過度行為。對實行犯的過度行為，其他共同犯罪人不負刑事責任。”

（5）《泰國刑法典》第87條規定：“……但依犯罪之性質，犯罪人僅於其就犯罪結果之發生明知或有預見始負加重刑罰之責任，其教唆人、宣傳人、頒布人或從犯依加重刑罰之犯罪負責，亦以其就犯罪結果之發生明知或有預見為限。”

（6）《義大利刑法典》第116條第1款規定：“當實施犯罪不同於某個共同行為人所希望的犯罪時，如果結果是他的作為或不作為的結果，他也得對該犯罪負責。”

案例

一、被告人耿某某與劉某密謀，擬由耿某某慌稱購買葉某某價值三萬元的手機外殼，當耿與葉交易時，劉某以非法交易為名，抓捕將手機外殼已騙到手的耿某某。後劉某又糾集吳某與其一同給耿某某幫忙。之後，耿某某對葉某某謊稱有一批價值二十餘萬元的手機晶片出售，葉某某信以為真，按約定攜款21萬元與被告人耿某某交易，耿某某將葉某某裝有21萬元的提包騙到手中。此時，事先在附近等候的被告人劉某、吳某穿著警服竄出，假意對耿某某進行抓捕，三被告人逃逸。被告人耿某某謊稱將騙得的手機殼變賣後與劉某、吳某分贓。事後被告人耿某某得贓款20萬；被告人劉某和吳某分獲贓款9000元和1000元。此案中的耿某某行為是否屬於實行過限，劉某、吳某應對價值3萬元的手機殼負責，還是對21萬元負責。

打擊犯罪

二、被告人范某某系某公司司機，與公司約定在運輸貨物過程中對運輸的貨物負有保管義務。某日，范某某駕駛油罐車運輸棕櫚油過程中，給被告人王某某撥打電話，提出將其所運輸的部分棕櫚油私自賣給王某某。二被告人約定王某某購買兩桶約600斤左右棕櫚油。但裝油時王某某暗中在裝油工具上做了手腳，多裝了四桶油，致被害單位實際損失3.77噸棕櫚油。經估價，該棕櫚油價值人民幣22054.5元。王某某獲贓款2400元。在被告人范某某不知情的情況下，王某某在油桶底部設定連通管，從油罐車中偷走了六桶油，而不是事先商定好的兩桶油，超出了預謀的範圍，而此案事實上離開范某某的行為，王某某又不可能完成犯罪。因此，王某某的行為是否屬於共同犯罪中的實行過限，范某某是否應為超出預謀部分的危害後果承擔刑事責任鍵。

根據我國共同犯罪的理論，共同犯罪不僅要有共同行為，還要有共同故意，共同故意包括直接故意與直接故意，也包括直接故意與間接故意、間接故意與間接故意。如果共同犯罪中的部分行為人實施了超出共同故意的行為，另一部分行為人的行為即使對過限行為有幫助、有直接因果關係，也不能讓他們對過限行為承擔責任。因此，在同種共同犯罪中也是存在實行過限情況的。從耿某某等三人詐欺案看，從耿某某與劉某事先預謀，到劉某糾集吳某參加犯罪，再到耿某某謊稱將騙得的手機殼賣掉後再與劉某、吳某二人分贓及後來二人實際分得的贓款這一系列情況看，劉某和吳某對耿某某詐欺事主21萬元是不知情的，儘管沒有這二人的行為耿某某不能完成詐欺行為，但這無法證明劉某和吳某對耿某某詐欺21萬元是持一种放任的心理狀態的，現有證據表明劉某和吳某隻是有詐欺3萬元手機殼的犯罪故意。由此可以認定在這一共同犯罪中，耿某某超出詐欺價值3萬元手機殼的共同犯罪故意，詐欺了21萬元的行為是共同犯罪中的實行過限。因此耿某某應對詐欺21萬元的行為負刑事責任，劉某和吳某應對詐欺價值3萬元的手機殼負刑事責任。

有別於案例一，案例二的犯罪主體中被告人范某某作為司機對公司運輸過程中的貨物負有保管義務，具有特定身份，是職務侵占罪的真正身份犯，共同犯罪人王某某無特定身份。而認定實行過限應以實行犯的確認為必要前提，所以在回答案例二中范某某是否要為超出預謀的部分負刑事責任這一問題之前，我們首先要解決的一個問題是：無身份者能否成為身份犯的共同實行犯。如果不能的話，則根本不存在無身份者實行過限的問題。理論上就此問題有肯定說、否定說和折衷說。從立法上看，我國刑法總則雖然對這個問題未作明文規定，但在分則的有關條文中，可以看出我國刑法承認無身份者可以與有特定身份者共同實行要求有特定身份才能構成的某些犯罪。例如，《刑法》第382條第三款規定，不具有國家工作人員等特定身份的人員，與具有國家工作人員等特定身份者勾結，夥同貪污的，以共犯論。職務侵占罪是指公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有的行為。利用職務上的便利固然是職務侵占罪的實行行為，而且是身份犯的專有行為，但非法占為己有的行為也是本罪的實行行為，不僅可以由身份犯實施，而且也可以由無身份者實施。我國刑法學界比較統一的認識是，雖然離開具有特定身份者的行為，無身份者不可能獨立完成職務犯罪行為，但是職務犯罪的實行行為可以由無特定身份者與有特定身份者共同實施。因此從法學理論和案件的事實、證據看，在本案中實施偷油行為的王某某與范某某構成共同實行犯，而不是幫助犯。在無身份者能夠成為實行犯的問題解決後，再來考察被告人王某某的行為是不是實行過限，被告人范某某是否應對實行過限的部分承擔刑事責任。職務侵占案是一種職務犯罪，利用職務之便是犯罪構成的核心，具有特定身份、擁有職務便利的被告人也是共同犯罪人的核心。雖然范某某在運貨過程中，監守自盜是給被害單位造成財產損失的直接原因，沒有范某某的利用職務之便監守自盜的行為，被告人王某某的行為根本不會產生社會危害性。范某某的行為與被害單位的實際損失具有直接因果關係，體現了職務之便的核心作用。但是范某某、王某某二人事先預謀的內容只是兩桶油，這個共同故意是具體明確的，王某某在裝油工具上做手腳，多裝了四桶油，范某某受到了王某某的矇騙，對此是不知道的。因此王某某的行為屬於實行過限，范某某不應對多裝的四桶油承擔刑事責任，因此，被告人范某某職務侵占的數額應為2400元。由於職務侵占罪的數額標準是5000元，故被告人范某某不構成職務侵占罪。基於對共犯從屬性本質的認識和現階段主犯決定說，具有特定身份的范某某不成立職務侵占犯罪，無身份的同案犯王某某也就不能獨立構成職務犯罪。綜合本案事實和證據情況來看，筆者認為，對本案范某某、王某某的行為應以盜竊罪定罪為宜。